Во второй половине 1998 года органы прокуратуры и налоговой службы провели кампанию по проверке соблюдения хозяйствующими субъектами законодательства о лицензировании деятельности, связанной с привлечением иностранных работников в Республику Казахстан. В основном, такие проверки были направлены на выявление соответствующих нарушений в деятельности иностранных компаний, осуществляющих инвестиции в Казахстане и использующих труд иностранных специалистов на своих предприятиях, в филиалах и представительствах, действующих в Казахстане. В результате некоторые иностранные компании пострадали от обвинений в нарушении упомянутого законодательства и были вынуждены пережить большинство из неблагоприятных последствий таких обвинений. На данный момент ни один из пострадавших инвесторов решительно не выступил в защиту своих прав и интересов, хотя основания для этого имелись. В этой связи, в настоящей статье излагается оценка действующего законодательства о деятельности по привлечению иностранных специалистов и найме таких специалистов на работу, а также предлагаются выводы, которые могут оказаться полезными как для инвесторов, так и для казахстанских властей. 

Статья 9 Закона Республики Казахстан от 17 апреля 1995 года «О лицензировании»1  содержит исчерпывающий перечень видов предпринимательской деятельности, для осуществления которых требуется наличие лицензии. В числе этих видов в подпункте 36 пункта 1 названной статьи указывается «деятельность, связанная с привлечением иностранной рабочей силы, а также вывозом рабочей силы из Республики Казахстан».

 Согласно статье 2 Закона «О лицензировании», «под лицензией понимается выдаваемое компетентным государственным органом разрешение гражданину или юридическому лицу заниматься определенным видом деятельности или совершать определенные действия». Причем, хотя Закон и выделяет в отдельный вид лицензии, выдаваемые иностранным юридическим лицам и иностранным гражданам (статья 4), этот Закон все же императивно устанавливает правило о том, что иностранные юридические лица и иностранные граждане получают лицензии на таких же условиях и в таком же порядке, что юридические и физические лица Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законодательными актами (статья 8).2  

 Форма лицензий, квалификационные требования к лицензируемым видам деятельности3  и ряд других условий и форм устанавливаются Правительством Республики Казахстан. Правительство также определяет государственные органы, уполномоченные на выдачу лицензий, если такие органы не определены законодательными актами. В частности, согласно постановлению Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 1995 года №1894 «О реализации постановления Президента Республики Казахстан от 17 апреля 1995 года №2201» деятельность, связанная с привлечением иностранной рабочей силы, а также с вывозом рабочей силы из Республики Казахстан за границу, кроме деятельности, осуществляемой на территории города Алматы, подлежит лицензированию Министерством труда и социальной защиты населения Республики Казахстан. Аналогичная деятельность, осуществляемая на территории Алматы, лицензируется местным исполнительным органом города (на практике – документы подаются и рассматриваются отделом по экономке аппарата Акима города).

 Статьей 7 Закона «О лицензировании» лицензия отнесена к правоустанавливающим документам: при отсутствии лицензии осуществление соответствующих видов деятельности запрещено. Законом определены очень строгие последствия несоблюдения данного правила. Согласно пункту 3 названной статьи, сделки, совершенные при отсутствии лицензии считаются недействительными. Статья 24 Закона «О лицензировании» также предусматривает административную и уголовную ответственность за занятие деятельностью без соответствующей лицензии либо с нарушением лицензионных норм и правил. В частности, статья 169 («Занятие предпринимательской деятельностью без соответствующей регистрации или лицензии») Кодекса Казахской ССР об административных правонарушениях за соответствующее правонарушение предусматривает наложение штрафа на граждан, занимающихся индивидуальным предпринимательством без образования юридического лица, и должностных лиц организаций (юридических лиц). Аналогичные штрафы, а также лишение лицензии на соответствующий вид деятельности устанавливаются в качестве санкций и за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных правил и норм (статья 169-1 Кодекса об административных правонарушениях). 

 В свою очередь, статья 190 («Незаконное предпринимательство») Уголовного Кодекса Республики Казахстан предусматривает уголовное наказание за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, когда такая лицензия обязательна, или с нарушением условий лицензирования, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданину, организации или государству либо сопряжены с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере.4  

 Установив вышеназванные неблагоприятные последствия нарушений законодательства о лицензировании, Закона «О лицензировании» на этом не останавливается. Пунктом 2 статьи 24 этого законодательного акта императивно предусмотрено, что «доход, полученный от осуществления деятельности, в отношении которой установлен лицензионный порядок, без лицензии, подлежит изъятию в соответствующий бюджет органами налоговой службы…». Вместе с тем, Закон не определяет с точностью, какой доход подлежит изъятию в бюджет – чистый или совокупный. Разница же между двумя этими видами дохода является принципиальной, особенно для крупных иностранных инвесторов в Казахстане.

 В частности, Закон Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет»5  разделяет понятия «совокупный годовой доход» и «чистый доход» (подпункты 26 и 30 статьи 5 соответственно), определяя первое понятие как доход из различных источников в течение календарного года. В то же время чистый доход определен в качестве налогооблагаемого дохода за минусом подоходного налога, начисленному по этому доходу. Налогооблагаемый же доход исчисляется в соответствии со статьей 7 Закона как разница между совокупным годовым доходом и вычетами, предусмотренными этим Законом. Так, в целях получения налогооблагаемого дохода из совокупного дохода, согласно статье 13 Закона «О налогах и других обязательных платежах в бюджет», подлежит исключению ряд доходов, обложенных налогом у источников выплаты (например, полученные дивиденды, инвестиционные доходы в соответствии с пенсионным законодательством и др.). Кроме того, из совокупного дохода также вычитаются расходы, связанные с его получением (статья 14 Закона), производится ряд других вычетов.

 Поскольку большинство иностранных инвесторов осуществляют деятельность, связанную с разведкой и добычей нефти, газа и иных полезных ископаемых, либо с обслуживанием этой деятельности, то разница между совокупным и налогооблагаемым доходом таких инвесторов является чрезвычайно существенной. Зачастую в целях получения дохода предприниматели несут расходы, размер которых несоизмеримо больше получаемого в конечном счете чистого дохода. В этой связи, конфискация совокупного дохода может не просто вынудить иностранных инвесторов покинуть Казахстан, но и привести их к банкротству. В этой связи иностранные инвесторы, обвиненные в нарушении законодательства о лицензировании деятельности, связанной с привлечением иностранной рабочей силы, задают два вопроса. Первое. Действительно ли норма подпункта 36 пункта 1 статьи 9 Закона «О лицензировании» должна распространяться на случай, когда иностранные инвесторы в своих головных офисах за границей нанимают специалистов для работы в казахстанских филиалах и представительствах (а именно таковой сложилась практика применения данной законодательной нормы в 1997-1998 годах)? И второе. Если это требование все-таки распространяется на данный случай, то какой доход подлежит изъятию – совокупный или чистый? 

Статья 9 Закона «О лицензировании», как уже отмечалось, устанавливает обязательность лицензирования предпринимательской деятельности по привлечению иностранных работников. При этом содержание данной деятельности не раскрывается ни одним действующим в Казахстане нормативным правовым актом, ни комментариями к ней. В этой связи, в ее толковании приходится полагаться на собственный анализ и понимание закона.6  Поскольку, на наш взгляд, применение упомянутой нормы закона пошло по ложному пути и привело к наступлению неблагоприятных последствий для ряда иностранных инвесторов, то полагаем необходимым изложить свое понимание содержания деятельности по привлечению иностранных работников, основанное на имеющемся опыте в данной области.

 Согласно статье 10 Гражданского кодекса Республики Казахстан предпринимательство определено как «инициативная деятельность юридических и физических лиц, независимо от формы собственности направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги)…». Таким образом, выходит, что предпринимательская деятельность, связанная с привлечением иностранной рабочей силы, заключается в удовлетворении спроса работодателей на иностранную рабочую силу, и эта деятельность направлена на получение дохода за счет оплаты названных услуг работодателями. То есть эта деятельность по своей сути представляет собой регулярную деятельность специализированных фирм или иных субъектов по посредничеству в трудоустройстве в поиске специалистов. В таком случае эта деятельность не имеет ничего общего с непосредственным наймом иностранных работников казахстанскими работодателями. Тем более, эта деятельность не имеет ничего общего с ситуацией, когда иностранная компания с головным офисом за границей направляет своего специалиста для работы в структурном подразделении компании, расположенном в Казахстане, либо когда сам работодатель приезжает в Казахстан для работы в своем филиале или представительстве. В противном случае получается абсурдная ситуация, когда государство распространяет лицензионный режим не только на предпринимательскую деятельность (как это и должно быть), но и на сферу трудовых правоотношений, что по казахстанскому законодательству недопустимо.7  

 Таким образом, отсутствие четкой и недвусмысленной концепции деятельности по привлечению иностранных работников и нежелание (либо недостаточная правовая грамотность) привели к субъективной и, практически, вольной интерпретации соответствующей нормы. Так, в вышеописанной ситуации упомянутая норма Закона «О лицензировании» и Положение, утвержденное постановлением Правительства Республики Казахстан № 9248  , были расценены как нормативная база для лицензирования использования труда иностранных специалистов, нанятых головным офисом за границей для работы в казахстанских офисах соответствующих иностранных инвесторов. В частности, правоохранительные органы, как уже отмечалось, предприняли попытку применить соответствующие правовые нормы не к предпринимательской деятельности, а к трудовым правоотношениям. При этом никого не смутило то обстоятельство, что иностранные специалисты никем не привлекались в Казахстан, наоборот, они были сюда прикомандированы для осуществления основной деятельности родительской компании. Никого не смутило также и то, что на середину 1998 года в Казахстане уже действовал новый Закон «О миграции населения» от 13 декабря 1997 года, который устанавливал требования к условиям трудовой миграции, которые принципиально отличаются от норм законодательства о лицензировании.

 Меньше всего трудностей на своем пути встретили налоговые органы, которые в отсутствие методологии расчета дохода, полученного от осуществления деятельности по привлечению иностранной рабочей силы без лицензии, определяли суммы такого дохода без каких-либо обоснований и логичных объяснений. Впрочем, о какой-либо обоснованности подобных расчетов речи и быть не может, поскольку доход, к примеру, иностранной нефтяной компании, работающей в Казахстане, получается за счет осуществления этой компанией деятельности по добыче и реализации нефти, но никак не оттого, что эта компания, якобы, привлекала иностранную рабочую силу в качестве предпринимательской деятельности. Да, эта компания использует труд иностранных специалистов, но она самостоятельно их наняла на работу и вступила с ними в трудовые отношения. Если эти отношения регулируются казахстанским законодательством, то они регулируются нормами не законодательства о лицензировании, а законодательства о занятости и миграции населения, как это описано ниже.

 Видимо, убедившись в том, что контролирующие и надзорные органы не всегда адекватно применяют и трактуют нормы закона, Правительство Республики Казахстан внесло ряд корректив в действующее законодательство, регулирующее труд иностранных специалистов в Казахстане.

 Основные требования к осуществлению трудовой деятельности иностранцев в Казахстане регулируются Законами Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года «О миграции населения» и от 30 декабря 1998 года «О занятости населения». В частности, Закон «О миграции населения» определяет понятие трудовой миграции как миграции «с целью найма на работу физических лиц из одной страны в другую. Она применяется ко всякому лицу, законно допущенному в качестве мигранта» (статья 1). Согласно статье 5 («Порядок осуществления трудовой миграции») названного Закона, «порядок осуществления трудовой и профессиональной деятельности иностранцев и лиц без гражданства на территории Республики Казахстан… определяется Правительством Республики Казахстан и осуществляется по разрешению и под контролем уполномоченного органа9  и его служб на местах…».10