Обращение к теме настоящей статьи обусловлено текущим состоянием казахстанского законодательства в целом и гражданского законодательства в частности. В своем интервью, посвященном совершенствованию законотворческого процесса, министр юстиции отметил ряд недостатков в системе действующего законодательства, указав на недостаточное качество и бессистемный характер самой законотворческой деятельности, отсутствие законов прямого действия и сложная система подзаконных актов, пороки юридической техники и другие аспекты.1  

 Действительно, несовершенство законов и законотворчества уже становится не просто явным, но также оказывающим сдерживающий эффект для процесса создания правового государства и гражданского общества в Казахстане. В данном случае хотелось бы обратить внимание на два (из целого ряда) обстоятельства, лежащих в основе такого вывода.

 Первым обстоятельством является то, что развитие казахстанского гражданского законодательства в нашей республике происходит бессистемно и в отсутствие продуманной и глубокой концепции. Можно, конечно, возразить, что в настоящее время законодательство развивается на основе Концепции правовой политики Республики Казахстан, которая наряду с другими отраслями законодательства предусматривает совершенствование казахстанского гражданского права.2  Однако автор уже имел честь высказать свою точку зрения относительно того, как этим документом предполагается развитие частного права.3  В частности, думается, что, во-первых, совершенствованию казахстанского гражданского права, как одной из важнейших отраслей права и законодательства, в содержании Концепции стоило уделить больше внимания. Во-вторых, многие из изложенных в Концепции идей по совершенствованию гражданского законодательства не отвечают ее высокому уровню, они могут быть реализованными в рамках обычного нормотворческого процесса. Ряд формулировок Концепции не соответствует цивилистической терминологии, а некоторые из поставленных задач не относятся сфере применения гражданского права, другие из них сформированы декларативно и без усматриваемой в их основе идеи.4  

 Здесь же добавим также, что проблемой является не только то, как представлено развитие гражданского права. Характерной становится несогласованность в развитии разных отраслей законодательства, которая приводит к принятию нормативных правовых актов, регулирующих одни и те же общественные отношения различными (порой – взаимоисключающими) правовыми средствами и методами.

 Свежим примером такого развития законодательства в отсутствие продуманной концепции и без согласования мер по совершенствованию законодательства с реформой правоохранительной системы и системы правосудия является принятие Закона РК от 11 января 2011 г.5  

 Как отмечалось в прессе, «12 ноября 2009 года президент Казахстана Нурсултан Назарбаев дал поручение разработать в Казахстане закон по борьбе с рейдерством. Летом 2010 года аналогичный закон уже был подписан президентом России Дмитрием Медведевым ».6  В результате исполнения этого поручения в соответствии с упомянутым Законом Республика Казахстан стала государством, в котором рейдерство официально признано уголовным преступлением, так как Уголовный кодекс РК дополнен новой ст. 226-1 («Рейдерство»). Введение этой статьи, по сути, закрепило легальное определение рейдерства в том понимании, которое присуще отечественным правоохранительным органам. При этом внутреннее противоречие самого этого Закона очевидно. С одной стороны, он существенно расширяет содержание понятия корпоративных споров как вытекающих их гражданско-правовых отношений и подлежащих разрешению на основе принципов гражданского законодательства с применением гражданско-правовых способов защиты гражданских прав. Одновременно при этом тот же Закон вводит уголовную ответственность за те нарушения требований корпоративного законодательства, которые, в сущности, перечисляются в качестве оснований для корпоративных споров. Таким образом, один законодательный акт отразил в своих нормах две, если не взаимоисключающие, но явно конфликтующие концепции.

 С введением в уголовный закон названной статьи создается ситуация своеобразного «правозащитного» арбитража, когда субъект оборота может выбрать между подачей иска о возбуждении корпоративного спора и подачей заявления в правоохранительные органы о возбуждении уголовного дела по предполагаемому факту рейдерства. Учитывая, что интеллектуальные, материальные, временнЫе затраты на корпоративный спор будут несравненно больше, чем затраты, связанные с инициированием уголовного преследования, развитие корпоративной практики может двинуться по нежелательному пути ненужной криминализации данной сферы общественных отношений. Таким образом, для участников делового оборота в определенной степени облегчается объективное в данном случае бремя ответственности за свой бизнес и свои решения, а также создаются условия для понижения у них уровня социальной ответственности. Это является нецелесообразным. 

 Остается лишь полагаться на разум и добросовестность представителей правоохранительных и судебных органов, которые в своей деятельности не допустят негативного воздействия на процесс совершенствовании практики корпоративного управления и осуществления хозяйственной деятельности. Также сохраняется надежда, что с развитием корпоративного законодательства и деловой культуры до уровня развитых рыночных государств понятие рейдерства как уголовно-наказуемого состава будет исключено из казахстанского законодательства. 

 Безусловно, противостоять рейдерству необходимо. Однако, для того, чтобы эффективно выполнить эту задачу, следует прежде понять, что собственно представляет собой рейдерство, как и при каких условиях оно проявляется. В большинстве развитых юрисдикций рейдерство не является преступлением, а его распространению действенно препятствуют два довольно мощных фактора: развитое корпоративное законодательство и справедливое правосудие. 

 В нашей же стране по какой-то причине выбран малоперспективный путь замещения во многих случаях гражданско-правовых способов защиты мерами административного принуждения или уголовного преследования. Уже даже не тенденцией, а фактом является подмена нарушений гражданско-правовой природы уголовными составами. Так, например, помимо упомянутой статьи о рейдерстве, Законом РК от 8 декабря 2009 года7  Уголовный кодекс был дополнен и ст. 192-1, определяющей в качестве преступления «совершение субъектом частного предпринимательства сделки (сделок) без фактического выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров, преследующей противоправные цели и причинившей крупный ущерб гражданину, организации или государству». Есть и другие примеры. В такой ситуации, вместо (или, во всяком случае, наряду с) выяснения причинения имущественного вреда в результате неисполнения гражданско-правовой сделки и применения предусмотренных ст.9 Гражданского кодекса способов защиты гражданских прав, вводятся основания для уголовного процесса. В результате созданы дополнительные средства для коррупционных проявлений и нарушения прав граждан и предпринимателей.

 В развитии законодательства следует избегать одностороннего решения задач экономической политики за счет принятия только административно-правовых мер регулирования общественных отношений в то время, когда заметно большая эффективность была бы достигнута в сочетании этих мер с использованием институтов частного права. Так, например, в своем ежегодном послании к народу Казахстана Президент Назарбаев Н.А. в феврале 2010года указал на необходимость отсечь банки от явно или скрыто аффилиированных структур, обеспечить осуществление ими только банковской деятельностью. Постановка этой задачи обусловлена необходимостью повышения конкурентоспособности банковской системы, основанной на объективных достижения, а не на ресурсах банковской группы, а также насущной потребностью в понижении концентрации на банковском рынке и снижении рисков злоупотреблений при управлении финансовыми ресурсами банков.8  

 Естественно, эта задача может быть выполнена введением законодательных ограничений для участия банков в капитале многих видов организаций. Однако, административно-правовые ограничения для формирования банковских групп не снимают системной проблемы функционирования групп компаний. В данном случае корректное отражение теории корпоративного права в законе будет способствовать достижению целого ряда целей социальной и экономической важности. 

 В частности, вопрос о регулировании групп компаний (или корпоративных групп) известен гражданскому праву давно. Так, в российской цивилистике исследованию юридической природы отдельных типов предпринимательских соединений и поиску их места в общей системе гражданского права посвящены классические работы А.В.Венедиктова.9  

 Практически во всех развитых юрисдикциях понимается потенциальный и реальный негативный эффект, наносимый обществу и национальной экономике нерегулируемой деятельностью корпоративных групп. Например, А.В.Венедиктов указывал на то, что, независимо от формы предпринимательского соединения, все они преследуют монополистические цели, поэтому необходимость правовой регламентации групп компаний обусловливается задачами антимонопольного законодательства. В других источниках также отмечается, что нерегулируемое функционирование корпоративных групп может наносить серьезный вред общественным и экономическим отношениям в различных отраслях деятельности (налоговая практика, банковское кредитования, рынок ценных бумаг, антимонопольное регулирование и другие сферы рыночных отношений).10  

 Нарушения возможны и в сфере международной торговли, поэтому отдельному регулированию подлежат и трансграничные сделки между родительской компанией в одной стране и ее юридически самостоятельной дочерней компанией в другой стране, которые в обязательном порядке должны регламентироваться законодательными положениями о корпоративных группах.11  

 Еще большую актуальность этому вопросу придало развитие корпоративного права, поскольку регулирование вопросов, связанных с функционированием групп компаний (или корпоративных групп) также преследует цель защиты кредиторов и миноритарных акционеров в потенциальном конфликте их интересов с интересами контролирующих акционеров.

 Решениями могут быть запреты на формирование групп компаний или надлежащее регулирование этих вопросов. Так, в развитых юрисдикциях признана целесообразность регулирования этих вопросов законодательством частного права (в рамках корпоративного или акционерного законодательства, законов о компаниях). Группы компаний регулируются акционерным законодательством Германии, Франции, Англии, Швейцарии и других государств.12