доктор юридических наук, профессор (Алматы, Казахстан)

 Деятельность по разработке в Казахстане предпринимательского кодекса продолжается.  Известно, что первоначально на заседании Совета по правовой политике при Президенте Республики Казахстан 19 мая 2011 года бала одобрена Концепция проекта Предпринимательского кодекса, и в соответствии с ней был разработан проект этого кодекса. 1  По поводу того варианта концепции и предложенного проекта предпринимательского кодекса большинство казахстанских цивилистов и наших зарубежных коллег высказалось крайне отрицательно и с предельной ясностью. 2  В этом вопросе мы стоим на той же позиции, которую еще в 1994 году с достаточной однозначностью выразил Е.А.Суханов, указав, что «торговое (коммерческое) право как разновидность частного (гражданского) права не имело и не может иметь ничего общего с концепцией так называемого “хозяйственного права”, пытающегося с учетом веяний времени преобразоваться в некое “предпринимательское право”».3  

 Основную озабоченность вызывает тот факт, что в связи с предпринимаемыми попытками разработать и принять предпринимательский кодекс под угрозой находится целостность и методологическое единство казахстанской системы права, а также эффективность и стабильность гражданского оборота и социально-хозяйственных связей. Наиболее негативным моментом в данном случае является то, что предполагается придание самостоятельности предпринимательскому кодексу («ПК») за счет его противопоставления Гражданскому кодексу («ГК»). Объективно невозможной является и четкая регламентация соотношения норм ГК и ПК в процессе их практического применения. В своих усилиях разработчики ПК ссылаются на концепцию хозяйственного права и по необъяснимой причине оставляют без внимания теорию и традиции современного казахстанского частного права, основополагающие идеи цивилистической науки.

 В том числе, без внимания остаются важные для теории гражданского права и гражданского законодательства научные выводы, которые в контексте данного вопроса сохраняют свою актуальность, позволяя, как отмечает Е.А.Суханов, «разобраться в существе и даже в форме ведущихся сейчас [в России по состоянию на 1994 г. – Ф.К. ] дискуссий на тему о необходимости развития самостоятельного торгового (предпринимательского, коммерческого) права». Вероятно, такое игнорирование связано с тем, что, например, в трудах Г.Ф.Шершеневича, как и в работах других авторитетных ученых-цивилистов, «бесполезно искать корни этой “концепции”».4  

 Например, Г.Ф.Шершеневич в его «Учебнике торгового права» с бесспорной однозначностью указывал на то, что «как часть целого, торговое право находится в тесной связи с гражданским правом. То и другое имеют своим предметом нормы, регулирующие частные отношения граждан данного государства» (с.28). Рассматривая соотношение торгового и гражданского права, он утверждал, что «торговое право вовсе не представляет собой самостоятельной науки. Оно составляет лишь часть гражданского правоведения» (с.29). Одновременно он определял торговое право как «совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом» (с.29). При этом, анализируя исторические условия возникновения и обоснованность поддержки дуализма частного права, он высказался за «желательность установления полного единства частного права» (с.29-30).5  

 В целях обсуждения разработанного на основе упомянутой концепции проекта ПК в октябре 2012 года Институтом законодательства Министерства юстиции проводилась конференция,6  в ходе которой этот проект был подвергнут серьезной критике и, в общем, вызвал отторгающую реакцию у многих участников конференции. Казахстанские цивилисты практически единым фронтом выступили против самой идеи предпринимательского кодекса и против его проекта, в чем получили активную поддержку со стороны иностранных ученых.7  

 На этой конференции я выступил с докладом, оценивающим проект ПК, помимо всего прочего, в контексте того, как его разработчики предложили регламентировать в ПК вопросы, являющиеся предметом корпоративного права. Текст доклада был ранее опубликован в материалах конференции и в большей своей части воспроизводится ниже.8  

 В частности, я высказал мнение о том, что, если ПК будет принят в представленном виде, и даже с какими-то заметными, но не существенными доработками, для правовой системы Казахстана могут возникнуть серьезные (и неоправданные в своей идее и формах ее проявления) трудности, а в сфере социально-экономических отношений можно предвидеть наступление продолжительного периода дестабилизации. Наиболее серьезными основаниями для такого вывода явились следующие:

 ПК противопоставляется ГК, и не предполагает четкую регламентацию соотношения норм ГК и ПК в процессе их практического применения;

 на уровне легальной терминологии проект ПК вводит новые понятия, не подвергшиеся должному анализу и теоретическому осмыслению в современном правовом сообществе, и не доказанные как целесообразно и эффективно соотнесенные с уже применяемым категориальным аппаратом казахстанского законодательства;

 в попытке регламентировать не только правовые формы, но и отдельные виды предпринимательской деятельности, предлагается механический перенос целиком или в крупных объемах действующих правовых норм с постановкой на утрату большого количества законодательных актов без учета того, как это скажется на уже созданной и функционирующей рыночной инфраструктуре, регулируемой не только (а в ряде случаев – не столько) законами, сколько принятыми на их основе или в целях их исполнения подзаконными и локальными правовыми актами;

 осуществляя такую механическую компиляцию ПК, разработчики не используют хорошей возможности реформировать определенные сферы правового регулирования, к которым, в первую очередь, можно отнести корпоративное законодательство Республики Казахстан, нуждающееся в существенной модернизации.

 В обоснование этих выводов был приведен целый ряд аргументов. В частности, отмечалось, что при подготовке концепции ПК и проекта ПК недостаточно внимания было уделено тому обстоятельству, что сфера предпринимательской деятельности все же представляет собой часть гражданского оборота, а в целях ее регулирования применяются те же принципы и методы, которые являются общими для всего гражданского оборота.

 Так, в ст. 1 проекта ПК лишь указывается, что этим кодексом предполагается регулировать «общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности физическими и юридическими лицами», а «имущественные и личные неимущественные отношения, регулируемые Гражданским кодексом Республики Казахстан, не являются предметом регулирования настоящего Кодекса». Совершенно очевидно, что для должного соотношения и практического применения положений ГК и ПК в целях безопасного и эффективного гражданского оборота такого установления явно недостаточно. 

 Более того, можно предвидеть сложности в правоприменительной практике после принятия ПК и с учетом содержания казахстанского закона о нормативных правовых актах. Известно, что этот закон (а) объединяет кодексы в рамках нормативных правовых актов одного и того же уровня, (б) предоставляет закону, принятому позднее, приоритет в применении при наличии противоречий между актами одного уровня, и (в) не содержит концепции «специального законодательного акта» с приданием ему приоритета в применении. В этой связи следует помнить о тех проблемах, на которые неоднократно обращает внимание профессор Н.С.Кузнецова в связи с принятием в Украине одновременно двух кодексов – Гражданского и Хозяйственного, обусловленных, помимо прочего, неопределенным размежеванием сферы их действия.9  

 В то же время, вопросы размежевания и соотношения гражданского кодекса и коммерческого (предпринимательского) кодекса эффективно и разумно разрешены в развитых западноевропейских государствах. Так, было бы полезным принять во внимание, что выделение отдельного коммерческого или предпринимательского законодательства и (с учетом темы моего выступления) включение в его состав положений корпоративного законодательства является довольно традиционным для коммерческих (торговых) кодексов, действующих в тех юрисдикциях, где допускается существование таких кодексов наряду с Гражданским кодексом. Это характерно для законодательства Франции, в котором, однако, по утверждениям ученых-правоведов, Коммерческий кодекс «занимает второе место после Гражданского кодекса». Определенно указывается на то, что «по своему содержанию коммерческое право следует рассматривать лишь как специальное гражданское право, … специальную отрасль гражданского права… Практически все фундаментальные положения, касающиеся видов имущества, права собственности, обязательств, поручительства, передачи прав, заключения юридических сделок, договоров и т.п., коммерческое право черпает непосредственно из Гражданского кодекса». 10  

 Применительно к корпоративному законодательству эти слова подтверждаются, к примеру, ст. 1834 Гражданского кодекса Франции, согласно которой положения Главы I («Общие положения») Титула IX («О товариществе») применяются ко всем товариществам (включая коммерческие: полные, простые коммандитные, акционерные товарищества, товарищества с ограниченной ответственностью и другие виды хозяйственных товариществ), если законом не предусмотрены иные предписания ввиду формы товарищества или предмета их деятельности.11  В свою очередь, специальные положения, касающиеся различных коммерческих товариществ, содержатся в статьях Титулов I и II Книги II Коммерческого кодекса Франции 2000 года, с немалочисленными ссылками на применимые в различных случаях статьи Гражданского кодекса.

 Аналогичный подход мы обнаруживаем и в праве Германии относительно места Германского торгового уложения («ГТУ») в законодательной системе. В частности, исследователями указывается, что «применительно к общему Гражданскому уложению («ГГУ») Торговое уложение является специальным законодательством частного права. Это означает, что правила торгового законодательства должны рассматриваться в совокупности с положениями Гражданского права».12