Главный юридический советник, Комплайенс контролер, АО «Народный Банк Казахстана», доктор юридических наук

 I. Вопрос о привлечении необходимого финансирования на развитие крупного бизнеса, неизменно сохраняя свою актуальность, становится особенно волнующим во время серьезных изменений в мировой экономике. Одним из популярных способов привлечения и предоставления финансирования на современном этапе является структурное финансирование (structured finance), представляющее собой набор разнообразных техник фондирования для достижения конкретных финансовых, экономических, бухгалтерских, налоговых и (или) правовых целей. Особым видом инструментов, нередко используемых при структурном финансировании, являются так называемые производные инструменты (деривативы, derivatives).

 В иностранной профессиональной литературе деривативы определяются как контракты (договоры, соглашения), на основании которых возникают права и обязательства в отношении различных видов, в терминологии казахстанского законодательства, базовых активов (underlying), в качестве которых могут выступать акции, долговые инструменты, валюта, ценовые индексы, ставки вознаграждения, драгоценные металлы, энергоносители (нефть, газ, электричество), сельскохозяйственная продукция и другие активы.*  Содержанием таких контрактов обязательно является соглашение о будущей цене или стоимости соответствующего базового актива безотносительно от того, будет ли этот актив в действительности поставлен или, наоборот, будет ли произведена оплата за него.1  

 Как отмечается западными практикующими юристами, в своей основе производный инструмент представляет собой двустороннее соглашение, в котором одна сторона соглашается осуществить платеж (или серию платежей), определяемый фиксированной суммой или критерием ее расчета, а другая сторона соглашается осуществить платеж (или серию платежей), определяемый указанием на другой критерий расчета его суммы.2  Международными стандартами финансовой отчетности и документами международной аудиторской практики также определяется, что «производные финансовые инструменты» - общий термин, используемый для обозначения широкого спектра финансовых инструментов, стоимость которых «зависит» или «производится» от базисных ставок или цен, таких, как процентные ставки, обменные курсы, цены на акции и товары. Это либо контракты, предусматривающие обязательные денежные потоки на будущую дату (линейные контракты), либо контракты с признаками опционов, где одна сторона приобретает права, не приобретая обязательств, а вторая сторона поставляет базисный актив (нелинейные контракты)».3  

 Отношение к производным инструментам до сих пор не является однозначным. Под сомнение, например, может быть поставлена общественная ценность рынка производных инструментов, поскольку производные контракты чаще всего не приводят к действительному движению базовых активов (некоторые из которых имеют потребительную стоимость), нередко они даже не предполагают и обслуживание реального перераспределения инвестиций из высококапитализированных отраслей производства (с излишком денег) в нуждающиеся в дополнительных инвестициях. Эти производные сделки являются исключительно спекуляцией участвующих в них торговцев, трэйдеров.4  А общеизвестным является факт того, что спекуляции влекут за собой не только возможность быстрого обогащения, но и весьма высокий риск резкого обеднения, огромных потерь и банкротства. Bartlam, в свою очередь, прямо указывает на то, что основной смысл в использовании свопов и производных сделок заключается в том, что они создают средства передачи риска от одной стороны на другую.5  Поэтому есть, например, регуляторная позиция, ограничивающая широкое использование таких производных контрактов путем запрета на участие в них частных (неинституционализированных) лиц именно ввиду высокой степени риска потерь в результате их заключения.6  

 В условиях же современного глобального кризиса в Конгрессе США серьезно обсуждается вопрос о законодательном принуждении к переводу всех внебиржевых производных сделок под контроль биржи и даже о запрете определенных видов таких популярных производных, как credit default swaps. А профессор Колумбийского университета Дж. Штиглиц (Joseph Stiglitz ) предлагает создание органа по обеспечению безопасности финансовых продуктов (a financial products safety commission), без предварительного одобрения которого не должен ни покупаться, ни создаваться какой бы то ни был производный или иной подобный финансовый инструмент, который может быть использован для конкретной цели. Озвучивается и идея о запрете вообще всех производных контрактов (как мера восстановления здорового состояния Wall Street).7  

 Существует, однако, и более позитивная в признании создаваемых и обращающихся на внебиржевом рынке производных инструментов позиция. Она основана на том, что рынок таких производных инструментов возник в среде профессиональных трэйдеров (коммерческих и инвестиционных банков, дилерских фирм и других финансовых институтов, и др.), заинтересованных в заработке дополнительного дохода, с одной стороны, и снижении риска потерь от неудачной по каким-то причинам операции (хеджировании), с другой стороны. Как правило, используя деривативы для спекуляционных целей, на этом рынке они выступают в собственных интересах, а их решение на участие в конкретной сделке основано на их профессиональных способностях к аналитике и прогнозированию развития тех или иных рынков. 

 Если же трэйдеры представляют интересы конечных инвесторов (вкладчиков, пайщиков и т.п.), они используют деривативы как инструменты контроля ценового (или рыночного) риска и структурируют их с тем, чтобы получить максимальную защиту от неблагоприятного изменения рыночной конъюнктуры на базовые активы, хеджируя риск волатильности на рынках соответствующих базовых активов. В связи с этим, признаваемый создателем рынков финансовых фьючерсов Лео Меламед (Leo Melamed), в частности, полагает весьма важной эффективность операций с финансовыми инструментами, указывая, что способности этих трэйдеров-спекулянтов сделать значительный прогрессивный вклад вообще является основой очень успешной американской экономической системы.8  

Правда, следует отметить, что успешность американской экономической системы едва ли уже может заявляться безусловно, сама эта система подвергается сейчас серьезным испытаниям. А применительно к рынку деривативов примечательна позиция бывшего главы ФРС США Алана Гринспена, который на слушаниях в конгрессе США заявил, что «мириады экзотических финансовых инструментов уже не здесь и вряд ли когда-либо найдут себе инвесторов. Многим уже не позволят появиться власти».9 

Как отметил Президент Казахстана Н.А.Назарбаев, «серьезным испытанием для мирового сообщества стал международный финансовый кризис, который перерастает в системную экономическую рецессию... С другой стороны, есть положительные моменты этого события: происходит закономерная смена модели развития и мировой экономики и основ ее регулирования… Кризис многих отрезвил и еще отрезвит. Особенно тех, кто занимался откровенной спекуляцией».10  

 В целом же, однако, мы не можем игнорировать тот факт, что рынки производных инструментов развиваются; изобретаются и широко признаются новые виды деривативов; увеличивается важность международной торговли деривативами; обостряются дискуссии регуляторов, находятся приемлемые решения по поводу государственного регулирования и надзора на развитых рынках производных контрактов (в первую очередь – в США). Также очевидно и то, что развитие этих рынков обслуживает интересы инвесторов в диверсификации и защищенности их инвестиций.11  «Сущность производных финансовых инструментов становится все более сложнее, их использование более общераспространенным».12  

 В настоящее время наибольший объем внебиржевых производных сделок структурируется и торгуется в качестве отдельных финансовых инструментов в рамках стандартизированных форм договоров, разработанных и утвержденных Международной ассоциацией по свопам и производным инструментам (ISDA).13  Созданная в 1985 году ISDA основной своей целью имеет формирование основ для надежного и эффективного осуществления внебиржевых операций с производными инструментами, включая также создание и принятие высоких стандартов эффективной деятельности, разработку и совершенствование стандартной документации по производным сделкам, содействие пониманию природы бизнеса у публичных властей на международном уровне, а также содействие развитию эффективного управления рисками в этой сфере. Сегодня более 850 крупнейших коммерческих, торговых и инвестиционных банков, корпораций, государственных учреждений и других организаций из 56 стран являются членами ISDA и в своей деятельности на рынке производных инструментов соответствуют документам этой ассоциации.14  

 Ассоциация все больший интерес имеет к увеличению количества своих членов за счет присоединения казахстанских компаний. С 2006 года членом ISDA является и АО «Народный Банк Казахстана», и в своей деятельности участвует в некоторых производных сделках с крупнейшими иностранными финансовыми институтами для целей управления собственным казначейским портфелем, минимизации рыночных рисков и получения доходности. 

 Пропагандируя контролируемое развитие внебиржевого рынка производных инструментов и контрактов, исследователи отмечают, что его актуальность заключается в том, чтобы участники делового оборота, прежде всего, получили возможность найти приемлемые источники фондирования и инструменты извлечения предпринимательского дохода и, при этом, могли управлять рисками, возникающими в результате изменения рыночных условий, конъюнктуры цен на определенные виды товаров, потери своих инвестиций и т.п., а также создавать дополнительные источники получения ликвидности.15  

 Безусловно, полноценная производная сделка основана, прежде всего, на результатах экономического анализа соответствующего рыночного сегмента и тщательных финансовых расчетах. Без четкой экономико-финансовой модели сделки ее реализация невозможна; а если она все же будет осуществлена, то это будет сделано с величайшей и неприемлемой в нормальных условиях степенью риска, а размеры, в общем-то, очевидных потерь будут огромными. 

 Вместе с тем, наряду с надлежащим экономическим моделированием сделки, решение задачи приемлемой доходности дериватива, привлечения необходимой ликвидности за счет осуществления данной производной операции с одновременным снижением риска потерь достигается рядом дополнительных важных механизмов.

 Первый из них обусловлен так называемым риском контрагента. Поскольку внебиржевой рынок производных инструментов, как уже отмечалось, является зоной повышенного риска, каждый из его участников должен сам контролировать и управлять своими рисками. В контексте установления взаимоотношений с контрагентом такой участник должен проводить необходимую проверку, поскольку никто не гарантирует ему надлежащей правосубъектности, платежеспособности и благонадежности контрагента. Кроме того, важным фактором является то, что каждая такая сделка становится заметно ресурсозатратной, поскольку важность должного оформления сделки серьезно повышается и требует тщательной отработки транзакционных документов, чтобы установить приемлемый уровень контроля риска и обеспечения исполнения обязательств по сделке: риск должен быть контролируемым, а денежные потоки (потоки ликвидности) между сторонами сделки должны быть надлежащим в течение всего срока осуществления сделки. 

 В этом случае минимизация негативного эффекта действия этих двух факторов достигается, во-первых, объединением профессиональных участников рынка производных финансовых инструментов, основанным на членстве, соответствующем определенным критериям профессионализма и деловой репутации. Одним из примеров такого членства и является вышеупомянутая ISDA, объединяющая дилеров (банки, торговые и инвестиционные фирмы, иные бизнес организации, в качестве предпринимательской деятельности участвующие в производных сделках), профессиональных провайдеров различных видов услуг (брокеры, юридические, бухгалтерские и консалтинговые фирмы, разработчики программного обеспечения, активно участвующих в переговорах по поводу частных производных сделок), а также тех субъектов (компании, финансовые институты и государственные организации), которые используют внебиржевые производные сделки для лучшего управления финансовыми рисками. Членство основано на результатах проверки на соответствие установленным критериям членства и приобретается по результатам голосования Совета директоров ISDA или его исполнительного комитета.16  Таким образом, производные сделки между членами ISDA уже несут заметно меньший риск, связанный с личностью контрагента по сделке, поскольку членство в этой организации уже дает уверенность в предпринимательской благонадежности всех участников сделки.