В 2013 году наш Закон о конкуренции претерпел некоторые изменения, имеющих целью гармонизацию согласно Соглашению о единых принципах и правилах конкуренции. Вместе с тем, как таковой, гармонизации не состоялось – это касается и подхода к институту «недобросовестной конкуренции».

На момент подготовки данной статьи в казахстанском Парламенте обсуждается проект Предпринимательского кодекса. Как мы поняли, к сожалению, он сохранил неправильный подход к недобросовестной конкуренции.

Целью данной статьи является выработка предложений для их учета в рассматриваемом законопроекте.

Действующий Закон о конкуренции в статье 16 определяет «недобросовестную конкуренцию» как любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ, а также нарушающие законные права потребителей . При этом, Закон дает исчерпывающий список из 14 форм недобросовестной конкуренции.

В свою очередь, статья 11 Гражданского кодекса РК предусматривает следующее определение – недобросовестные действия, направленные на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей . Очевидно, что определение гражданского законодательства более уместно, вместе с тем, и оно не идеально. Однако отмечается, что Закон о конкуренции здесь противоречит высшему по иерархии нормативному правовому акту.

Можно выделить следующие минусы определения «недобросовестной конкуренции» в Законе о конкуренции:

говорится о любых действиях , тогда как речь должна идти о недобросовестных действиях (бездействии );

в определении законодатель забыл указать, что действия могут быть направлены против иных предпринимателей (конкурентов нарушителя), оставив только потребителей;

говорится о действиях, нарушающих законные права потребителей . У нас действуют Законы «О защите прав потребителей» и «О регулировании торговой деятельности», есть Гражданский кодекс, также содержащий нормы о правах потребителей. Нарушение любого права потребителя не должно трактоваться как недобросовестная конкуренция;

Закон дает исчерпывающий список форм недобросовестной конкуренции, тогда как в мировой практике антимонопольное законодательство предусматривает лишь примерный (незакрытый) перечень форм1  .

Кроме того, вызывают нарекания перечисленные формы недобросовестной конкуренции и используемые определения. Несколько примеров:

в статье 17 используется оборот «использование сходных обозначений», тогда как правильнее говорить о «сходных до степени смешения обозначениях»;

в статье 22 «Реализация (приобретение) товара с принудительным ассортиментом» законодатель ограничивает свободу предпринимателей, хотя такое ограничение правомерно применять только в отношении субъектов рынка, занимающих доминирующее положение.

Надо отметить, что мы уже сталкивались с печальными последствиями неверных положений Закона о конкуренции в части недобросовестной конкуренции. Так, к примеру, антимонопольным органом была запрещена дальнейшая реализация продукции «Bio Баланс Иммуно-С, ваниль», которая имела сходство (примечание: не сходство до степени смешения) с продуктом Био-С Имун+. В данной ситуации в связи с отсутствием сходства до степени смешения отсутствовало нарушение исключительного права владельца товарного знака согласно профильному законодательству о товарных знаках. В свою очередь, отсутствие нарушений исключительного права автоматически означает отсутствие недобросовестной конкуренции. К сожалению, только не у нас в Казахстане, не с нашим Законом о конкуренции!

Также у нас нужно менять сам подход антимонопольного органа и судов к санкциям за недобросовестную конкуренцию. Как правило, антимонопольный орган ограничивается штрафом2  и (или) предписывает прекратить нарушения Закона о конкуренции. Вместе с тем, надо добиться практических случаев наличия и повсеместного применения:

предписаний антимонопольного органа об устранении последствий нарушений (к примеру, возмещении ущерба и т.д.);

частно-правовых исков пострадавших лиц.

Очевидно, что в проекте Предпринимательского кодекса необходимо корректировать нормы о недобросовестной конкуренции. При этом, необходимо учесть европейский опыт:

DIRECTIVE 2005/29/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 11 May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market и;

DIRECTIVE 2006/114/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising.

Новое определение «недобросовестной конкуренции» должно быть направлено против:

именно «недобросовестных» действий (бездействия), а не любых действий – как это сейчас установлено в Законе о конкуренции;

нарушений «business-to-business» и «business-to-consumer»;

нарушений требований добросовестности, разумности и справедливости.

Мы считаем, что выполнение указанных предложений позволит нам получить хороший работающий институт «недобросовестной конкуренции». Он позволит нам в последующем наказывать недобросовестных лиц и, в целом, будет способствовать здоровой конкуренции на рынке.

1 См. Бикебаев А.Ж. «Грядущие изменения в антимонопольное законодательство». РЦБК / №1-2, 2013.

2 Составляет от 200 до 1 500 месячных расчетных показателей.