М.К. Сулейменов Член Международного Совета при Верховном Суде РК, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор

Английское право часто называют прецедентным правом (case law). Это не совсем точно. Конечно, прецедентное право составляет подавляющую часть английского права. Создавалось поначалу английское право судами, которые при рассмотрении дел руководствовались местными обычаями. Со временем решения судов (прецеденты) становились обязательными при рассмотрении всех аналогичных дел нижестоящими судами. Однако наряду с общим прецедентным правом (common law) в Англии сложилось и действует прецедентное право справедливости (law of equity), формируемое судами лорда-канцлера, в которые обращались с прошением о восстановлении справедливости. Суд лорд-канцлера не был связан с прецедентами общего права. В 1873 г. был принят Закон о судоустройстве, который закреплял приоритет права справедливости по сравнению  с общим правом.  

Кроме того, в праве Англии существует т.н. статутное право. Формально законы (акта парламента) имеют приоритет перед судебными прецедентами. Однако фактически прецедентное право сохраняет свое доминирующее значение (к примеру, в сфере действия норм о договоре и обязательствах из причинения вреда)1  .

Наряду с законами, важным источником является делегированное законодательство, подзаконные нормативные акты, принимаемые правительственными организациями. В то же время суд имеет право отменить норму делегированного права, если установит, что она была принята с превышением полномочий  или же были допущены процедурные нарушения2  .

В Англии нет разделения на гражданское и торговое право, как нет и разделения на частное и публичное право. Это чуждое нам право.

Как пишет Рене Давид, «Различие в структуре права, как мы это увидим, действительно полное. С точки зрения известных делений права мы не найдем  в английском праве ни деления на право публичное и  право частное, ни деления, столь естественного на наш взгляд, на право гражданское, на право торговое, право административное, право социального обеспечения. Вместо этого мы находим в английском праве деление в первую очередь на общее право и право справедливости.

На уровне понятий мы также будем частично дезориентированы, не найдя в английском праве таких понятий, как родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая  сила и т.п. Зато нам встретятся такие незнакомые понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и др., которые нам ни о чем не говорят. Не соответствуя ни одному из знакомых нам понятий, термины английского права непереводимы  на другие языки, как термины фауны и флоры разных  климатов. Когда любой ценой хотят перевести эти термины, их смысл, как правило, теряется. Трудность не уменьшается  даже при кажущейся адекватности: «договор» английского права не более адекватен  «договору» французского права, чем английское equity, право справедливости, французскому понятию «справедливость»; administrative law вовсе не означает административное право, а civil law – гражданское право»3  .

Принципиальная несовместимость английского и континентального права вытекает еще из того, что континентальное право выросло из римского права, а английское право не могло воспринять римское право по ряду причин:   

Во- первых, римское право имело преимущественно частный характер, которое не могло быть использовано  королевскими (вестминстерскими) судами, решавшими в рамках своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры. Во-вторых, на пути рецепции римского права в Англии существовали препятствия в виде не совместимых с римским правом местных традиций и обычаев. В-третьих, это вытекало из особенностей эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавших необходимости выхода за рамки общего права4  .

Весьма своеобразный, даже уникальный характер английского права выражается в высоком уровне независимости судебной власти. Это вытекает из того, что общее право- это в первую очередь судебное право.

Суды формируют право, и это действительно настоящая власть5  .

Механический перенос принципов английского права на нашу почву, где суды не обладают, мягко говоря, настоящей независимостью, не даст надлежащего эффекта.

Если что-то заимствовать из английского права, то с крайней осторожностью и только отдельные элементы.

  Можно выделить два аспекта имплементации: 1) совершенствование гражданского законодательства; и 2) внедрение прецедента в судебную систему Казахстана.             

Что касается совершенствования гражданского законодательства, в частности, внесения изменений в ГК, то предложения об этом я подробно изложил в докладе на конференции, посвященной имплементации английского права6  . Почти все мои предложения были в той или иной степени приняты и нашли свое отражение в Концепции совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права. На два варианта Концепции НИИ частного права писал объемные замечания и предложения, не так давно была  проведена телеконференция между сотрудниками Института законодательства и Министерства юстиции РК во главе с вице- министром З.Х. Баймолдиной, с одной стороны, и сотрудниками НИИ частного права во главе со мной, с другой стороны. Результатом этих переговоров было согласование позиций, что было отражено в последнем  варианте Концепции, который в настоящее время обсуждается.

Однако сейчас я не буду  говорить об изменениях в законодательства, я хочу несколько слов сказать  о судебном прецеденте.

Прецедентное право в Англии формировалось постепенно, столетиями, и подкрепляется мощной системой контроля. Право справедливости – это уникальный институт, сформировавшийся на протяжении столетий вынужденно для контроля и коррекции общего прецедентного права. Причем право справедливости – это специальное прецедентное право.

И еще одно замечание: английское прецедентное право не устанавливалось законодательно. Это тоже обычай.

В Англии практически нет законов в нашем понимании. Сейчас конечно, в условиях интеграции и сближения правовых систем их появляется все больше, однако у судов сохранилось достаточно критическое отношение к законодательству. Более того, они могут в ряде случаев корректировать их применение.  

Это совсем другая система и совсем другое мышление. Наши суды ориентированы на законодательство и только законодательство, и возводить на уровень источника права судебный прецедент очень опасно.  

Поэтому говорят обычно только о введении элементов прецедентного права, подобия прецедентного права и т.п. Но это тоже мне представляется принципиально неверным, потому что прецедент – это в любом случае источник права. Все остальные подобия прецедента – это не прецедент. Поэтому нам  следует говорить, как представляется, не о внедрении  прецедента в нашу правовую систему, а о расширении значения судебных решений, повышении их объективности, обоснованности и законности, с тем чтобы  они могли служить образцом или примером для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

Мне кажется, когда говорят об имплементации судебного прецедента в нашу правовую систему, происходит подмена понятий, ибо английский или американский прецедент имплементировать невозможно. Прецедентное право- это не просто общеобязательность решений судов, это – система права; и очевидно, что при разветвленной системе законов такой системы права быть не может. Поэтому можно лишь говорить о специальном значении понятия «прецедент» как «прецедент толкования закона».

Полномочия судов, относящихся к континентальной правовой семье, более ограничены по сравнению  с судами государств, входящих в англосаксонскую  правовую семью, поскольку они находятся в жестких рамках конституционных и законодательных норм права и не вправе сами создавать нормы права. Их полномочия сводятся к толкованию правовых норм. Осуществляя толкование права, они не вправе изменять заданные законодателем элементы правового регулирования. В частности, сферу действия нормы по территории, во времени, по субъектам, приемы правового регулирования, объект правоотношения, содержание прав и обязанностей и др. Если эти элементы не выражены четко в нормах права, они определяются путем использования определенных приемов толкования  (буквального, систематического, логического, исторического и др.)7  

Ссылка на опыт стран романо-германской системы бесполезен, потому что он весьма разнообразен, зависит от исторических условий формирования правовых систем этих стран, но все же в большинстве стран континентальной системы права очень осторожно подходят  к приданию обязательной для других судов силы судебным решениям по конкретным делам.

Говоря о придании судебным решениям силы прецедента, ссылаются обычно на опыт России. Это естественно, так как мы вышли из одной шинели, и правовая  система России является наиболее близкой правовой системе Казахстана. Однако опыт России для нас не совсем приемлем, поскольку у них принципиально иная ситуация. Если там до сих пор идут споры о правовой природе Постановлений  Конституционного суда РФ и.

Пленумов Верховного Суда РФ – являются ли они нормативными актами или прецедентами – то у нас этот вопрос решен на конституционном уровне. Постановления Конституционного Совета и Нормативные постановления Верховного Суда РК являются нормативными правовыми актами, обязательны для исполнения и не могут быть отнесены к прецедентам. Поэтому для использования опыта России речь может идти только о решениях судов по конкретным делам.

До недавнего времени внедрение прецедента в российскую судебную практику успешно продвигалось. Появилась масса статей, прославляющих судебный прецедент и объявляющих его противников ретроградами. Однако эта полемика разгоралась в основном вокруг Постановлений Конституционного суда и Президиума Высшего арбитражного суда РФ.  

Постановления Конституционного суда (так же как и Пленумов Верховного Суда и Высшего арбитражного суда) нас не интересуют, так как в отношении них в Казахстане вопрос решен. Вопрос упирался и упирается в Постановления Президиума Высшего Арбитражного суда (ВАС) РФ.

Действительно, Постановления Президиума ВАС постепенно де-факто стали обязательными для исполнения при выполнении нижестоящими судами решений по однотипным делам.

Эта позиция была подтверждена в 2010 году Конституционным судом и в какой-то степени нашла отражение в Арбитражном процессуальном кодексе и в ГПК РФ.

Однако все это касалось только Постановлений Президиума ВАС. О придании силы прецедента  постановлениям Президиума Верховного Суда на практике речь не шла.

Это было связано с авторитетом постановлений Президиума ВАС.  Возглавляемый проф. В.Ф. Яковлевым ВАС превратился не просто в авторитетный  судебный орган, но и в элитное научное учреждение. Большинство членов Президиума ВАС были профессорами и докторами наук. При ВАС функционировал Научно-консультативный совет, состоящий из самых авторитетных ученых- цивилистов, который собирался еженедельно и на заседания которого выносились самые сложные и спорные вопросы, вытекающие из конкретного дела. Поэтому Постановления Президиума ВАС были аргументированы, научно обоснованы и могли действительно служить ориентиром для судов при разрешении  однотипных дел. Это действительно была правовая позиция ВАС , которую не грех было и исполнять.

Ничего похожего не было в Верховном Суде, поэтому на практике никогда и не вставал вопрос об обязательности решений Президиума или коллегий Верховного Суда РФ.

Однако все изменилось с ликвидацией арбитражных судов в 2014г. Наследница Президиума ВАС Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ явно несравнима с Президиумом ВАС, да, судя по ее  решениям и составу, и не стремится к этому. На Президиум Верховного Суда экономические дела выносятся не столь часто. Так что прецедентное право в России в настоящее время скорее мертво, чем живо8  .

Этот факт доказывает, что внедрение прецедента целиком зависит от конкретных условий и особенностей правовой системы государства. Прецедент в странах с континентальной системой права - это не авторитет власти, а власть авторитета.

Казахстану, на мой взгляд, надо начинать свой путь к судебному прецеденту, или квази-прецеденту, с создания образцово-показательных решений.

Есть различные варианты создания таких образцов. Один из них предложил проф. А.Г. Диденко. Это концепция «Үлгі»9  .

Однако, на мой взгляд, данная концепция страдает рядом существенных недостатков, наличие которых не позволяют  ее принять.

Во-первых, всей мировой практике как традиционного англо-американского прецедента, так и романо-германского подобия прецедента (что сравнимо  с образцами) противоречит включение в Үлгі решений местных судов, причем даже самого низшего уровня.          

Нельзя придавать силу прецедента или образца решениям нижестоящих судов. Этого нет даже в классической Англии.

Прецедентное право Англии покоится на трех китах:

- Решения Палаты Лордов являются обязательными для всех английских судов;

- Акты Апелляционного суда по гражданским делам являются обязательными для нижестоящих судов;

- Решения Высшего суда обязательны для всех нижестоящих инстанций.

Таким образом, право прецедента еще не означает, что английские суды, вынося решение, основываются на решениях других судов. Можно принять хоть 100  одинаковых постановлений по однотипным делам. Однако прецедент все равно не возникнет, пока не будет вынесено решение Высокого суда, Апелляционного суда либо Палаты Лордов10  .

Во всех странах континентальной системы права, в том числе и в России, тоже  в качестве образца берутся только решения вышестоящих судов.

Однако по мнению А.Г.Диденко, внедрение Үлгі – это самобытный казахстанский путь развития, отличающийся и от использования судебной практики, и от судебного прецедента. Поэтому он включает в Үлгі в основном решения местных судов, вплоть до районного суда. Выходит, что весь мир как всегда шагает не в ногу, и только Казахстан будет шагать правильно.

Во вторых, в концепции Үлгі не разработан порядок утверждения судебного решения в качестве образца. А.Г. Диденко пишет, что он отбирается в качестве образца областным (городским) судом и одобряется Верховным судом. Но какова процедура этого одобрения, не говорится. Это приводит к дискредитации самого понятия   Үлгі  как образца. Примером такой дискредитации  являются сборники Үлгі, которые издает А.Г. Диденко.

Можно взять люьой сборник. Я взял в качестве примера последний выпуск сборника, №5411  , прочитал все представленные там судебные акты (СМЭС Павлодарской области, Павлодарской городской суд, апелляционная судебная коллега по  гражданским и административным делам Павлодарского областного суда, судебная коллегия по гражданским делам Павлодарского областного суда). Никакие это не Үлгі. Это обычные рядовые дела, - такие, какие я за свою жизнь прочитал, наверное, тысячи. Анализ фактических обстоятельств, иногда детальный, иногда не очень, анализ аргументов сторон, иногда убедительный, иногда не очень, ссылка на ГК и иные нормативные правовые акты, и решение: иск удовлетворить в иске отказать. То есть это в основном анализ фактов, но не анализ права12  .  

А ведь Үлгі, по концепции проф. А.Г. Диденко, это прежде всего толкование права. Недаром он предлагает засунуть Үлгі в ст. 6 ГК,  посвященную именно толкованию законодательства.

Чтобы снять с себя ответственность за качество представленных материалов, ответственным за выпуск 54 тома  объявляется Председатель Павлодарского областного суда М.К. Смагулов.

Несомненно,выпуск сборников судебных решений является полезным и для судей, и для студентов, и для ученых именно как судебная практика, хотя, по мнению А.Г.Диденко, Үлгі отличается и от судебной практики, и прецедента.

Можно только приветствовать издание таких сборников. Только не надо подводить под них очень спорную теоретичекую базу.  

В- третьих, нельзя согласиться с предложением А.Г. Диденко:

В п.2. ст. 6 ГК:

«При выяснении точного смысла нормы гражданского законодатльства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась  в действие, и ее истолкование в судебной практике, если это не нарушает требований, изложенных в п.1 настоящей статьи»

в конце добавить  в скобках слова «(нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан, сборниках Үлгі)».

Что касается нормативных постановлений Верховного Суда РК, то они, согласно статье 4 Конституции РК, относятся к действующему праву, а не к судебной практике, под которой понимаются, в частности решения судов по конкретным делам.

Что касается сборников Үлгі, то если проф. А.Г. Диденко имеет в виду  под ними свои сборники, то данное предложение выглядит весьма спорным и сомнительным.

Сам А.Г. Диденко пишет:

«Пока трудно рассматривать все Үлгі в качестве высокообразцовых судебных актов. Вряз ли в этом есть сомнения как в общественном сознании, так и в професиональном сообществе, в том числе судейском. Но казахстанская судебная система – молодая, становящаяся система, и ей самой и ее действующим лицам предстоит преодолевать трудности роста» 13   .  

Совершенно справедливые слова! Вот когда Үлгі установится в качестве высокообразцовых судебных актов (в чем я сильно сомневаюсь при такой теоретической постановке вопроса), тогда и можно будет поговорить о включении их в законодательство. А сейчас оставим время  для того, чтобы проф. А.Г. Диденко смог доказать  теоретическую и практическую обоснованность своей научный гипотезы.

В настоящее время в Казахстане, на мой взгляд, нет реальных условий для внедрения судебного прецедента. Судебная коллегия по гражданским делам не может занять то положение, которое занимал в России Президиум ВАС. Здесь нет и не может быть того единства мнений, которое достигалось при принятии постановлений Президиума ВАС. Постановления Коллегии принимаются разными судьями, поэтому неизбежна возможность принятия противоречащих друг другу решений. Да и с аргументированием принимаемых постановлений дело обстоит не так хорошо, как следовало бы.

Поэтому вводить обязательность постановлений судебных коллегий как де-юре, как и де-факто на данном этапе нецелесообразно.

В настоящее время необходимо повышать значение постановлений коллегий Верховного суда, добиваться их обоснованности, непротиворечивости, научности аргументации. Следует создавать решения, которые могли бы служить образцом для судов при вынесении решений по однотипным делам, создавать условия для того, чтобы суды сами стремились следовать выводам и обоснованиям, содержащимися  в этих постановлениях.

С этой точки зрения мне представляется разумным мнение члена Международного Совета при Верховном Суде РК А.Т. Кен жебаевой14  .

Действительно, по новому ГПК вся основная нагрузка переносится на судьи первой и апелляционной инстанции. Верховный Суд, сохраняя свои функции кассационной инстанции, должен сосредоточить свои усилия на выработке основ правоприменительной практики, в осуществлении задачи единообразия судебной практики.

Верховному Суду необходимо принимать каждое свое решение как образцово-показательное решение.

К сожалению, работа Судебных коллегий в нынешнем состоянии не совсем этому способствует. Необходимо, на мой взгляд, следить за тем, чтобы судебные коллегии не принимали противоречивых решений. Можно согласиться с предложением А.Т. Кенжебаевой об аккредитации при Верховном суде адвокатов или юридических консультантов, обладающих высокой квалификацией, большим опытом работы и высоким авторитетом.

Это будет как раз имплементацией английского права, где различаются солиситоры –юристы, готовящие дело к рассмотрению, и барристеры- юристы, которые имеют право выступать в суде  в качестве представителя стороны.

Мне кажется, что перспективы превратиться в такой орган Верховного Суда РК, выдающий образцово-показательные решения, имеются у Специализированной судебной коллегии Верховного Суда РК. Есть хороший состав судей. Есть Международный совет, состоящий из высококвалифицированных специалистов, которых можно привлекать к усилению теоретической  аргументации по принимаемым постановлениям. И, наконец, есть инвестиционные споры, на крупные суммы, в которых на стороне истцов и/или ответчиков выступают обычно крупные юридические фирмы с составом высококвалифицированных юристов. И здесь меньше вероятность получать противоречащие друг другу решения.

В качестве вывода можно сказать, что для введения прецедента в Казахстане нет оснований. Однако необходимо стремиться к тому, чтобы постановления Верховного Суда по конкретным делам постепенно стали образцово- показательными судебными решениями, которые применялись  бы всеми судами Казахстана при рассмотрении однотипных дел. Со временем можно придать этим решениям обязательную для всех судов силу, и это уже будет как бы прецедент или квази-прецедент.

_ 

1. См., например: Пятин С.Ю. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие. 2-е изд. М.: Издательско-торговая корпорация Дашков И К о  ,  2011. С. 24-27.

2. См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: учеб. пособие /Под ред. С.Н. Бабурина, Р.А. Курбанова. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2013. С. 17-18. 

3. См.: Рене Давид, Камилла Жоффре – Спинози. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1996. С. 226-227. 

4. См.: Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: Учебник. 2-е изд. М.: Проспект, 2016. С. 420-421. 

5. См.: Рене Давид. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 311; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 424-428. 

6. Смю: сулейменов М.К. Английское право и правовая система Казахстана. Доклад на Международной научно-практической конференции по проблемам имплементации отдельных положений прецедентного права в национальное законодательство. В кн.: Майдан Сулейменов. Избранные труды по частному праву..(2011-2016). Том 1.Гражданское право. АлматыЮ2016. С. 105-125.

7. См.: Курбатов А. Прецедентное право в России: пренебрежение к законам  и углубление проблем правоприменения. Закон. 2011. №4. С. 103-110. https://zakon.ru/discussion/2011/5/4/precedentnoe_pravo_v_rossii_prenebrezhenie_k_zakonam_i_usugublenie_problem_pravoprimeneniya 

8. См. об этом: Будылин С.Л. Прецедент на распутье: краткая история судебного правотворчества в России. Консультант Плюс. www/consultant.ru 

9. См., например: Диденко А.Г. Ульге- один из путей укрепления судебной власти.- URL: http:online/zakon/ kz/Document/?doc_id=3128087#pos16;-97. 

10.См.: Олег Сухов. Почему российские суды принимают противоречивые решения. http:dailymoneyexpert.ru/mneniya/2017/02/02/pochemu-rossijskie-sudy-prinimayut-protivorechivye-resheniya-15005.html 

11. См.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 54. Үлгі: Государственные закупки. Возмещение вреда /Под ред. К.А. Мами, А.Г. Диденко. – Алматы: 2017г. Вып. 54. 

12. Начиная с 2016 года, издаваемые проф. Диденко  сборники «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика», содержащие решения судов, получили новое название «Үлгі» ( например, №№ 45-49, 53-54). Если следовать концепции автора, то все решения судов Казахстана, содержащиеся в соответствующихсборниках, являются образцами судебных актов по определенным категориям споров (аренда, недействительные сделки, др). Но по моему мнению, приведенные в них документы ничем не отличаются от судебных решений, приводимых в ранних изданиях. Ничем, кроме названий сборников. 

13. См.: А.Г.Диденко.  Выступление на заседании Международного совета при Верховном суде РК 10 ноября 2017 г.

14. См: Кенжебаева А.Т. Выступление на заседании Международного Совета при Верховном Суде РК 10 ноября 2017 г.