Проект Концепции проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права»

Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права» (далее – Законопроект).  

Предпосылки разработки Законопроекта обусловлены, прежде всего, Стратегическим планом развития Республики Казахстан до 2025 года, утвержденным Указом Президента Республики Казахстан от 15 февраля 2018 года № 636, предусматривающим реформу 4: «Правовое государство без коррупции», в рамках которой, в частности, указаны следующие направления развития отечественного законодательства:

- правотворческая роль государства будет ориентирована на предоставление субъектам, прежде всего гражданского оборота, все большей свободы для деятельности (особенно предпринимательской), в том числе с более широким использованием принципа диспозитивности в праве;  

- развитие Предпринимательского кодекса обеспечит баланс публичных и частных интересов при осуществлении предпринимательской деятельности с учетом лучших отечественных и зарубежных практик регулирования предпринимательства.

Разработка Законопроекта также осуществлена в целях реализации положений Концепции правовой политики Республики Казахстан на период c 2010 до 2020 года, утвержденной указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858. В п. 2.4 Концепции правовой политики в качестве основных направлений развития гражданского права, в частности, указано на необходимость:

- расширения диспозитивности частного права, означающего возможность для участвующих в деле лиц по своему усмотрению распоряжаться своими материальными и процессуальными правами в той мере, в какой это не запрещено законами;

- рассмотрения вопросов статуса акционерных обществ с учетом их правовой природы и комплексности решаемых вопросов, в том числе в контексте так называемых "публичных корпораций";

- установления порядка определения реального ущерба и упущенной выгоды;

- в целях стимулирования предпринимательской активности рассмотреть целесообразность введения агентов в число субъектов гражданского права и регламентации вопросов агентского соглашения как широко применяемого в имущественном обороте договорного института;

- принятия мер по совершенствованию общих и специальных норм Гражданского кодекса об обязательствах.

В свою очередь, п.п. 4,7 Плана мероприятий на 2018 год по реализации Концепции правовой политики, утвержденного постановлением Правительства РК от 29 декабря 2017 года № 930, предусматривают необходимость проработки комплекса вопросов:

- по убыткам, в том числе установлению порядка определения реального ущерба и упущенной выгоды;

- соотношения публично-правовых и частноправовых методов регулирования общественных отношений.

Кроме того, в соответствии с Концептуальным планом законотворческой работы на 2016-2021 годы (шестой созыв Парламента Республики Казахстан), утвержденным Указом Президента Республики Казахстан от 6 сентября 2016 года № 314, на первое полугодие 2019 года планируется совершенствование законодательства в сфере модернизации экономических институтов, направленных на развитие конкуренции и частного сектора, включающее меры, направленные на сокращение роли государства в экономике, поддержку малого и среднего бизнеса, совершенствование системы защиты интеллектуальной собственности. Предполагается, что модернизации экономических институтов также будет способствовать дальнейшее совершенствование разрешительной системы.  

Казахстанское право формируется под воздействием исторических, культурных, социальных и иных аспектов, которые происходят как внутри страны, так и под влиянием внешних факторов. Ввиду того, что казахстанское гражданское право молодо относительно европейского правового опыта, который формировался не одно столетие, можно объяснить столь сильное влияние иностранного права на казахстанское законодательство, в том числе закрепление в отечественном праве многих иностранных юридических конструкций. За годы, прошедшие со времени обретения Казахстаном независимости, в предпринимательской среде состоялись кардинальные изменения, связанные c расширением договорных типов коммерческих связей, усложнением механизмов корпоративных отношений, постоянным ростом числа внешнеэкономических сделок и притоком в страну иностранных инвестиций. Интеграционные процессы служат серьезной предпосылкой проникновения в казахстанскую правовую действительность зарубежного опыта регулирования экономических отношений, а правоприменительная практика испытывает устойчивое влияние иностранных договорных институтов.  

В казахстанском частном праве можно найти немало примеров заимствования юридических институтов, рожденных в рамках тех или иных зарубежных правовых систем, но воспринятых посредством их адаптации в казахстанском законодательстве и правоприменительной практике. Так, сегодня не подвергается сомнениям целесообразность состоявшегося внедрения в 1999 году в Особенную часть Гражданского кодекса РК таких ранее неизвестных казахстанскому праву договорных конструкций, как франчайзинг, факторинг, лизинг, секвестр (договор хранения спорной вещи) и т.п. В качестве аналогичных иллюстраций можно привести действующие казахстанские Законы «О проектном финансировании и секьюритизации», «О концессиях», «Об инвестиционных и венчурных фондах» и др. Отдельного внимания, с точки зрения рецепции институтов и категорий иностранного права, заслуживает развитие в Казахстане исламского финансирования, в ходе которого, по поручению Президента РК, состоялось внедрение инструментов исламского банкинга в Республике Казахстан.

Идея государственно-частного партнерства, которая сегодня воплощена в Законе РК «О государственно-частном партнерстве», изначально основана на британской модели взаимодействия государства c частными структурами, которая в конце 90-х гг. XX века представляла собой модернизированную английскую концепцию управления государственной собственностью.  

При выборе казахстанской модели управления государственными активами, основу которой составляет деятельность АО ФНБ «Самрук-Казына», был также изучен и заимствован передовой зарубежный опыт. Так, в международной практике государственные холдинги рассматриваются как один из самых действенных механизмов повышения эффективности управления государственными активами, о чем свидетельствуют множество примеров создания государственных холдингов. В частности, в Казахстане была имплементирована ведущая мировая практика создания государственных холдингов (Temasek (Сингапур), IRI (Италия), OelAG (Австралия).  

Новейшим примером создания условий для восприятия иностранного права на территории Казахстана является учреждения в Казахстане Международного финансового центра «Астана» (МФЦА), который призван обеспечить благоприятные и привлекательные условия для деятельности его участников, в целях чего акты органов МФЦА будут основываться на принципах и нормах права Англии и Уэльса и стандартах ведущих мировых финансовых центров, в частности, на нормативных документах Дубайского международного финансового центра.  

Таким образом, Казахстан в процессе взаимопроникновения и восприятия тех или иных элементов иностранных правовых культур не является исключением, и доводы о самодостаточности и самобытности национальной правовой системы Казахстана бесперспективны. Напротив, объективную реальность представляют собой феномены интернационализации, сближения, гармонизации и унификации законодательства. Право развивается гораздо успешней, благодаря взаимообогащению и обмену опытом c другими странами. Опыт законотворческой деятельности многих государств свидетельствует о широком распространении в современном праве таких приемов, как имплементация и рецепция отдельных концепций зарубежного права, которые, безусловно, нельзя отнести лишь к элементам истории развития правовых систем современности. Так, например, в процессе реформы гражданского законодательства России, в том числе, состоялась масштабная рецепция положений английского и европейского права в ГК России, в котором теперь предусмотрены новеллы об опционах, эскроу, недостоверных заверениях об обстоятельствах, о возмещении имущественных потерь, возникающих при наступлении определенных обстоятельств (indemnity against liability), преддоговорной ответственности, корпорациях и корпоративных отношениях и многие другие.

Выбор английского права на настоящий момент является одним из наиболее популярных вариантов определения применимого права при заключении казахстанским компаниями трансграничных контрактов, в том числе, c участием субъектов квазигосударственного сектора. Особенно часто по английскому праву структурируются сделки в области внешнеторговой поставки, крупных строительных проектов, подрядов на проведение научных исследований, трансферта интеллектуальной собственности, а также сделки слияния и поглощения (“mergers and acquisitions”, “M&A”), прямого инвестирования, соглашения акционеров и иные инвестиционные и корпоративные сделки. Сложившаяся практика обусловлена целым рядом причин, среди которых центральное место занимает гибкость и диспозитивность основных институтов английского права. Поэтому сегодня перед законодателем стоит задача дальнейшего повышения конкурентоспособности казахстанского права путем заимствования некоторых институтов, характерных для системы общего права. Это обусловлено как обеспечением юридических предпосылок для улучшения инвестиционного климата, так и созданием в Казахстане международного финансового центра.  

Как модель эффективного согласования подходов, принятых во многих развитых юрисдикциях для регулирования частноправовых отношений в контексте перспектив интернационализации рынков, и значимый результат успешного применения методов сравнительного правоведения при создании норм более универсального значения и применения заслуживают пристального внимания также Модельные правила европейского частного права (DCFR), которые были изданы в Германии в 2009 году, а впоследствии и на русском языке в России (2013 г.). DCFR представляют собой общую справочную модель регулирования, созданную ведущими юристами Европы в рамках проекта Европейского Союза по гармонизации европейского частного права. DCFR представляют собой общую справочную модель регулирования, созданную ведущими юристами Европы в рамках проекта Евросоюза по гармонизации европейского частного права. DCFR отражают современный подход к содержанию наиболее востребованных оборотом институтов гражданского права, являются самым актуальным источником информации o них и оцениваются в качестве важного шага на пути сближения правовых систем гражданского и общего права.  

Что же касается непосредственно национальной правовой системы Казахстана, то поправки, предлагаемые в гражданское законодательство, должны быть, прежде всего, ориентированы на нужды деловой практики. Там, где прикладные потребности явно опережают законотворческий процесс, и практика на свой страх и риск использует устоявшиеся в зарубежном и международном праве правила и терминологию, а суды затрудняются в адекватной квалификации непоименованных договорных конструкций, необходимо точечное вмешательство государства с тем, чтобы на законодательном уровне ввести в гражданское законодательство Республики Казахстан соответствующие положения, чтобы исключить проблему практического восполнения пробелов в регулировании имущественных отношений, обеспечить стабильность гражданского оборота, повысить уровень договорной дисциплины и сделать отечественное право более привлекательным для ведения бизнеса. И здесь, как представляется, должно приниматься во внимание еще одно немаловажное обстоятельство, связанное со степенью исследованности того или иного правового явления в гражданско-правовой доктрине. Иными словами, нельзя слепо копировать зарубежные идеи, их нужно критически оценивать и перерабатывать c учетом собственных национальных условий.

Таким образом, необходимость разработки Законопроекта обусловлена потребностями деловой практики, особенно в сфере предпринимательских отношений, которые будут удовлетворены посредством адаптации или иной возможной формы восприятия в отечественное законодательство ряда частноправовых идей и конструкций из английского права и модельных правил европейского частного права с учетом состоявшейся в Российской Федерации реформы гражданского законодательства и с обоснованием соответствующей возможности через призму досконального изучения зарубежного опыта и достижений казахстанской цивилистической доктрины.

В этой связи в Законопроекте предлагается предусмотреть следующее.  

1) Основные идеи совершенствования (основной концепт)

1.1) Расширение пределов свободы договора, сокращение императивных предписаний законодательства o договорах и сведение их к регулированию лишь тех общественных отношений, которые требуют соответствующего вмешательства государства

Основополагающим принципом гражданского права является принцип свободы договора, установление пределов которого не теряет своей актуальности еще с древних времен Римского права и средневекового английского права справедливости, и особенно с XVIII века – периода буржуазных революций (в том числе, Война за независимость в США и Великая французская революция), главными идеалами которых были равенство и свобода. С тех пор в основе договорного права европейских государств прочно закрепилась презумпция диспозитивности правового регулирования договорных отношений. В основном, подходы европейского законодательства и доктрины к решению проблем, связанных c разделением норм на императивные и диспозитивные, сводятся к тому, что стороны договора вправе по собственному усмотрению определять любые условия договора, в связи с чем, абсолютное большинство норм договорного права носит диспозитивный характер. Императивные предписания сохранены там, где требуется соответствующее вмешательство государства и ограничение договорной свободы: антимонопольное регулирование, защита публичных интересов, обеспечение интересов потребителей и др.

Весьма широкие границы принципа свободы договора установлены и в Англии. Как и в римском праве, в общем праве договор и свобода формирования его условий играют ключевую роль и в ряде случаев имеют схожее применение.  

Необходимо продолжить ревизию императивных норм гражданского законодательства РК в целях обоснованного (в том числе с учетом необходимости защищать публичный интерес и права слабой стороны в отношениях) расширения границ диспозитивного правового регулирования, и при отсутствии достаточных оснований для императивных установлений перевести их в разряд диспозитивных c соответствующим техническим дополнением их редакций оговорками о допустимости соглашения сторон об ином.  

При этом императивный характер гражданско-правовых норм не может быть случайным и должен быть обусловлен следующими обстоятельствами:

- наличие в норме инструментов для защиты слабой стороны в договоре (потребительские сделки, сделки с монополистами и т.п.);

- ограждение нормой интересов третьих лиц от злоупотреблений договорной свободой;

- защита нормой требований добросовестности от проявлений всякого рода злоупотреблений договорной свободой;

- защита публичного (всеобщего) интереса;

- недопустимость искажения существа юридической конструкции, в том числе, грубого нарушения баланса интересов сторон договора.

1.2) Уточнение пределов судебного усмотрения

Еще в XIX веке И.А.Покровский под судейским усмотрением понимал «право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести».  

Законодательно определенные пределы осуществления судейского усмотрения являются гарантией вынесения правосудного решения по делу, защищающего интересы добросовестных участников гражданского оборота. Пределы применения усмотрения судьей при рассмотрении конкретного гражданско-правового спора составляют: а) предписания закона; б) обстоятельства дела; в) правила толкования норм права; г) начала целесообразности; д) категория справедливости. Положение o том, что суд вправе (и обязан) решать вопрос по усмотрению лишь в случаях, предусмотренных законом, и в строгих рамках закона, является аксиомой и, в сущности, никем не оспаривается.

Определенные сложности вызывают именно законодательные рамки судебной дискреции – свободы судебного усмотрения при разрешении споров, вытекающих из гражданско-правовых договоров.  

С одной стороны, некоторые нормы гражданского права предусматривают чрезмерную широту судейского усмотрения, которая препятствует стабильности предпринимательских отношений и обеспеченности защиты гражданских прав. Например, п.п. 5-7 ст. 157-1 ГК РК предусматривают чрезмерно широкую дискрецию суда на конфискацию имущества, полученного по сделке, направленной на достижение преступной цели, в то время как такая конфискация должна применяться сугубо при наличии обстоятельств, предусмотренных в Уголовном кодексе Республики Казахстан. Однако Верховный суд Казахстана указал, что «в отличие от конфискации имущества, применяемой в уголовном судопроизводстве, конфискация как санкция в гражданско-правовых отношениях является последствием недействительности сделки, в том числе и в уголовном судопроизводстве, в случаях, когда нормами УК не установлена конфискация в виде дополнительного наказания» . Неоправданным представляется указание на свободу судебного усмотрения в п. 4 ст. 157-1 ГК РК, согласно которому «суд может взыскать со стороны, виновной в совершении действий, вызвавших недействительность сделки, в пользу другой стороны понесенные последней убытки, связанные с признанием сделки недействительной». Если добросовестная сторона потерпела убытки вследствие признания сделки недействительной по вине контрагента (например, обман, злонамеренное соглашение с представителем и т.д.), то такие убытки должны взыскиваться всегда, a не по усмотрению суда, которое здесь неуместно. Также чрезмерно широкое дискреционное полномочие суда предусмотрено в п. 8 ст. 157-1 ГК РК.  

Другая актуальная проблема применения норм, допускающих свободу судейского усмотрения, касается права суда на снижение договорной неустойки в контракте, совершенном в процессе предпринимательской деятельности (ст. 297 ГК РК). Эта норма направлена, помимо прочего, на защиту слабой стороны в договорном обязательстве и на пресечение явных злоупотреблений. Однако практика ее применения свидетельствует о чрезмерном ее использовании в ущерб интересам субъектов предпринимательства. Для бизнеса крайне важно, чтобы суды не вмешивались в сферу автономии воли, реализуемой при договорном установлении размера неустойки в контрактах, заключаемых в процессе предпринимательской деятельности, неоправданно снижая ее размер. Если неустойка вменяется в ответственность коммерсанта, то суд должен быть правомочен снизить ее только в самых исключительных случаях при наличии признаков явного злоупотребления правом. В тех же случаях, когда чрезмерно высокая неустойка подлежит взысканию с субъекта, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, совершенно излишне ограничивать свободу судейского усмотрения на снижение такой неустойки отсутствием соответствующего ходатайства должника.

С другой стороны, в гражданском законодательстве Казахстана весьма ограничены нормы, позволяющие суду во имя справедливости отступить от формализма. Применение усмотрения суда необходимо там, где законодательство содержит оценочные понятия или пробелы в правовом регулировании в силу невозможности предусмотреть в законе все жизненные вариации. Крайне необходимы законодательные новеллы, расширяющие возможности суда по применению принципов добросовестности при оценке спорных правоотношений (например, правило эстоппель, venire contra factum proprium); усовершенствующие правила судебного толкования договоров; предусматривающие правило o невозможности отказа в иске за недоказанностью размера убытков, которые подлежат установлению судом исходя из принципов справедливости и соразмерности.

1.3) Установление принципа добросовестности в качестве одного из основных начал (причем в качестве нравственного начала) гражданского законодательства (ст. 2 ГК РК)

Принцип добросовестности закреплен в гражданском законодательстве многих стран мира. Однозначно можно отметить, что принцип добросовестности отчасти стал применим в Англии вследствие имплементации Европейского права. Так, например, уже с 1995 года в результате имплементации директивы ЕС в сфере защиты прав потребителей все условия договоров с потребителями в Англии должны соответствовать принципу добросовестности.