1. Актуальность вопроса

Практика Арбитражного центра Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» дает много материала в связи со спорами между предпринимателями. Договорные споры всегда являются стрессом для его участников и зачастую влекут:

 неполучение сторонами того, на что они рассчитывали при заключении договора,

 возможное наложение штрафных санкций контрагентами по другим договорам,

 снижение или отсутствие дохода вследствие ограничения или невозможности заниматься предпринимательской деятельностью,  

 угрозу банкротства вследствие превышения издержек над доходами,

 необходимость обращения в суд или арбитраж и участия в разбирательствах,

 необходимость сбора доказательств нарушения,

 зачастую различное толкование сторонами, судьями или арбитрами договорных условий, 

 длительность рассмотрения спора,

 возможное предвзятое рассмотрение спора судьями или арбитрами,

 затруднение исполнения судебного или арбитражного решения в связи с отсутствием имущества у контрагента или в связи с нахождением контрагента в другой стране,

 высокие издержки рассмотрения спора, в т.ч. на юристов-консультантов, государственную пошлину или арбитражный сбор, на исполнение судебного или арбитражного решения.  

Мы видим, что доведение спора до суда или арбитража влечет неудобства, расходы и угрозу для продолжения бизнеса. Поэтому важно предотвратить спор. Если же он возник, то необходимо решить его между партнерами в самом начале и максимально снизить неблагоприятные последствия.

Развитие технологий дает возможность улучшить ситуацию и в сфере разрешения споров. Смарт-контракты, блокчейн, искусственный интеллект, большие данные и другие революционные технологии могут кардинально повлиять на эффективность договорных отношений. Понятно, что технологии еще находятся на стадии становления, но их постоянное и неизбежное развитие, очевидные преимущества позволяют говорить об их скором практическом применении в широком масштабе. Настоящей статьей мы делаем вклад в понимание этих технологий и обсуждение потенциала их регуляторного воздействия.

2. Понятие смарт-контракта

В литературе смарт-контракт (далее – СК) понимается по-разному. Зачастую берется за основу только программный и транзакционный аспект СК. Если подходить к понятию с юридической точки зрения, то мы предлагаем под СК понимать договоры, изложенные (написанные) путем кодирования и автоматически исполняющиеся в соответствии с установленными в них алгоритмами. В специализированной литературе также употребляется термин «рикардианские контракты» . Исходя из общего понимания «контракта», СК должен являться гражданско-правовым договором в электронной форме и, тем самым, должен подпадать под соответствующее регулирование национального законодательства. Поэтому в тексте настоящей статьи мы в равноценном смысле употребляем слова «СК», «договор» и «соглашение».

Как было указано, использование СК обеспечивает автоматическое исполнение соглашений сторон в точном соответствии с их первоначальными намерениями и позволяет в таком же автоматическом режиме эффективно реагировать в случаях, когда стороны нарушают условия договора. Вместо того, чтобы просто надеяться на честность наших контрагентов, мы внедряем технологические системы с такими свойствами, которые будут обеспечивать необходимые гарантии даже в случае, если многие наши партнеры поведут себя нечестно . 

СК является договором, который должен признаваться таковым правовой системой определенного государства. Поэтому упоминаемая в литературе независимость СК от правовой и судебной системы государства является следствием поверхностного понимания правовой природы договоров и чрезмерной идеализации технологий. Не может быть договора вне права, так как правовое обеспечение исполнения договора, а особенно его принудительное исполнение, зависит от правовых механизмов, в т.ч. принуждения. Нельзя путать стремление к автоматизации исполнения договора, с желанием разорвать связь договора с правовой системой государства. Если первое возможно и желательно, то второе является следствием неправильного понимания возможностей и роли государства влиять на возникновение и развитие имущественных отношений.

3. Смарт-контракт, блокчейн и Интернет вещей

Эффективность функционирования СК во многом может быть обеспечена использованием блокчейна. Блокчейн является распределенной информационной цепью, состоящей из криптографически соединенных блоков, в которых записана (закодирована) информация (транзакции). Обосновано отмечается, что блокчейн является частью истории интернета и по степени важности находится на том же уровне .

Схематично блокчейн можно представить как книгу :

Блоки друг за другом (устойчивость к изменению)

Блоки в цепи

Транзакции в блоках

Использование блокчейна приоритетно в тех сферах, где имеется дефицит доверия между участниками отношений и где желательно устранить любых посредников, за счет которых стоимость транзакций значительно вырастает. Блокчейн обеспечивает степень прозрачности и доступ к правде – это поможет предотвратить нарушения доверия . Также происходит фиксация транзакций так, что информация не может быть позже стерта, а может быть только последовательно обновлена, сохраняется «бесконечный исторический след» . 

Таким образом блокчейн имеет большой потенциал применения в разных сферах. Правильно отмечается, что если, по мнению некоторых предприимчивых умов, две стороны наконец-то могут безопасно обменяться активами без участия третьей доверенной стороны, заодно снимающей сливки с этой операции, то защищенную систему записи информации о верифицированных сделках можно использовать и для других требующих доверия соглашений . Увеличивается число проектов, основанных на этой системе, - в сфере государственного управления, интеллектуальной собственности, финансов, торговли, образования. Например, на блокчейне создан земельный кадастр в Грузии, происходит регистрация договоров долевого участия в России, проводится квалификационный отбор участников торгов Самрук-Казына в Казахстане . 

Хотя в литературе обычно СК упоминаются в связке с блокчейном, полагаем, что СК могут функционировать и вне блокчейна. Между тем, исходя из его качеств, именно блокчейн обеспечивает неизменность условий СК, транспарентность, сохранение истории транзакций, устранение посредников. Если доверие служит базовой единицей блокчейна, то умные контракты – это то, что программирует разнообразие вариантов доверия в конкретных приложениях . 

Блокчейн может быть публичным и частным. Публичный блокчейн является открытой, единой платформой для любых желающих, состоящей из неограниченного количества компьютеров, где участвовать может любой, и отсутствуют субъекты, которые контролировали бы систему. Частный блокчейн является закрытой платформой и имеет ограниченное количество участников-компьютеров, которые сами контролируют систему.

Говоря о СК, невозможно также обойти тему Интернета вещей, так как автоматизация исполнения договора подразумевает взаимодействие вещей без участия человека. Под Интернетом вещей понимается сеть взаимосвязанных между собой вещей со встроенными в них датчиками по сбору данных об их использовании, способных автономно передавать друг другу информацию и действовать автоматически с учетом этой информации на основе заданной программы.

Оценивается, что количество подключенных датчиков и устройств Интернета вещей в мире в 2018 году составит 21 млрд, а к 2022 году превысит 50 млрд.  Распространение Интернета вещей влияет на распространение СК и наоборот. Понятно, чем больше вещей будет в сети, тем больше потенциал роста использования и эффективности СК.

4. Составление и толкование смарт-контракта

Как сказано выше, СК составляется путем программного кодирования. В этой связи, в литературе высказывается критика возможности правильного составления СК, соответствующего первоначальным намерениям сторон договора. Так, указывается на риск несогласованности текста соглашения, написанного обычным языком, и СК, написанного программным кодом, а также на невозможность избежать ошибок в коде СК .

Кроме того, делается вывод о необходимости юристам либо знать язык кодирования, либо обратиться к помощи компьютерного эксперта для того, чтобы понять содержание СК .

Действительно, юристы обычно не владеют навыками программирования, а программисты не понимают юридической терминологии и конструкций. Поэтому обоснованы указания на то, что письменный и кодированный тексты могут различаться, а также, что при написании кода СК программисты могут допустить ошибки. Все это еще больше увеличивает риски возникновения споров.

Между тем, полагаем, что указанные риски по составлению СК можно устранить путем создания шаблонных блоков-кодов (например, через программу Solidity Ethereum), соответствующих условиям договоров. Зная, какое условие соответствует какому коду, можно из таких блоков, содержащихся в одном электронном хранилище, собрать договор в кодовом режиме. Проверенные шаблонные блоки договора, утвержденные обеими сторонами, устранят разночтение условий договоров. Тем самым можно говорить о создании стандартов, которые будут иметь гибридный, технико-правовой характер . 

СК, изложенный кодами, можно быстро конвертировать в договор на обычном языке. Конечно, там не будет изящных оборотов, но будет достаточно ясности, чтобы однозначно понять содержание договора.  

СК позволит также устранить традиционную сложность языка составления договора, когда порой содержание договора трудно уяснить человеку, не обладающему юридическим знаниями. Зачастую неопределенность договора дает старт спорам, делает необходимым привлечение консультантов, обращение в суд или арбитраж, следовательно, влечет временные и денежные расходы. Наличие же стандартных блоков построения СК, соответствующих различным договорным условиям, позволит быстро составить договор даже человеку, не обладающему юридическим знаниями, исключая смысловое разночтение сторонами договора и третьими лицами. 

Более того, блочное составление СК позволит заранее определять алгоритмы использования блоков, какие блоки взаимодействуют друг с другом, в какой последовательности и при наступлении каких условий. Наличие автоматической интеллектуальной подсказки для привязки определенных блоков друг к другу позволит сторонам составить качественный договор, без наличия в нем пробелов. Тем самым будет обеспечена логическая связь между блоками для облегчения автоматизации процессов при наступлении оговоренных условий.

Система интеллектуальных подсказок устранит сложность, когда при составлении договора необходимо предусмотреть максимально возможные варианты развития событий при исполнении договора. Такая необходимость указывается в литературе как препятствие для развития СК . Нам представляется, что это техническое препятствие, которое решается вышеуказанным способом. 

СК дает также возможность составить систему рисков исполнения договора. Это происходит путем получения максимально полной информации о контрагенте – наличие у него имущества, счетов в банке, кредитной истории, опыта работы, заключенных договоров, судебных дел, дочерних организаций, серьезных партнеров и др. Дополнительно учитывая его обязательства перед третьими лицами, система автоматически даст оценку рискам. Чем больше заслуживающей информации даст контрагент, тем проще рассчитать риски и составить такой СК, который будет соответствовать рассчитанному уровню рисков.

На основании полученных результатов потенциальный контрагент будет решать, заключать ли договор и на каких условиях, какое обеспечение предусмотреть и как будут автоматизированы процессы. Например, если в настоящее время по договорам страхования физических лиц СК определяет риск путем оценки здоровья, условий жизни , то в будущем риск будет определяться еще более расширенным списком. Это даст возможность персонифицировано относиться к каждому клиенту и автоматически разрабатывать более индивидуализированные условия договоров.

Говоря о блоках, из которых составляется СК, можно за аналогию взять международные правила торговли Инкотермс, представляющие собой набор торговых терминов с однозначным, формально определенным толкованием. Так же как аббревиатуры, содержащиеся в словаре Инкотермс, определяют условия международных контрактов (например, при условиях DAT доставку до места назначения осуществляет покупатель, а при DAP – продавец), так и блоки СК содержат заранее предусмотренные в них условия гражданско-правовых сделок.

5. Изменение смарт-контракта

Как и любой договор, СК порой требует изменения. В литературе отмечается риск невозможности изменения СК, основанного на блокчейне, в случае возникновения необходимости внесения таких изменений. Скептики ссылаются на возможное возникновение новых обстоятельств, когда, когда исполнение первоначальных условий договора неразумно или не соответствует интересам сторон .  

Считаем, что данный риск опять несет технический характер. Действительно, блокчейн, как мы уже указывали, не дает возможности односторонне внести изменения в блок, в котором закодирована информация (условия) о договоре. Однако, стороны по своему соглашению могут создать дополнительное соглашение (дополнительный СК), также закрепив его путем блокчейна, в новом блоке этой цепи. Дополнительное соглашение будет содержать новые условия первоначального договора, при этом информация о старом соглашении все еще будет сохранена в цепи. Процедура же изменения договора предварительно должна быть расписана в самом СК.   

В цепи блокчейна будет сохранено как первоначальное соглашение, так и дополнительное. Тем самым можно просто проследить историю взаимодействия сторон с учетом всех последующих изменений в договор. 

В соответствии с СК сторона не сможет исполнить договор иным образом, нежели указанным в договоре. Малейшее несоответствие договору будет влечь немедленные меры, принимаемые автоматически на основе заложенного в СК алгоритма. Поэтому заключать сделки в форме СК в интересах добросовестной стороны, исполняющей договор в точном соответствии с его согласованными условиями.  

Если же изменяются внешние обстоятельства, то для адаптации условий договора к этим обстоятельствам требуется соглашение сторон. В этой связи возрастает важность качественного составления первоначального договора и максимальный учет возможных изменений обстоятельств. Как мы уже упомянули, наличие автоматических интеллектуальных подсказок и рекомендаций для составителей договора из электронных блоков значительно облегчат их работу.     

6. Автоматизация исполнения смарт-контракта

Автоматическое исполнение СК существенно снизит издержки сторон договора. Вместо того, чтобы поручать юридической фирме составлять договор, а потом добиваться его исполнения в суде, если одна из сторон не выполняет принятые обязательства – вместе со всеми издержками и неопределенностями, сопровождающими привлечение этих учреждений, можно возложить исполнение договоров на компьютерную программу, которая будет действовать в соответствии с критериями, верифицированными децентрализованным блокчейном .

Следующая схема  показывает пример функционирования СК:

Между тем, существует мнение, что автоматизация исполнения СК не всегда соответствует интересам сторон, которые иногда специально оставляют условия договора неясными чтобы иметь определенную свободу действий . Кроме того, отмечается, что не всегда потерпевшая сторона требует привлечения к ответственности нарушившую сторону, что объясняется желанием сохранить долгосрочные отношения или высокими издержками в связи с выдвижением требования. А СК не дает достаточно гибкости для этого и всегда автоматически предусматривает неблагоприятные последствия для нарушившей стороны .

Мы все же полагаем, что договор должен содержать четкие условия, несоблюдение которых обязательно влечет определенные последствия. Если стороны желают иметь свободу действий, то необходимо при заключении договора четко определить рамки этой свободы и не допускать сознательной неопределенности в его условиях. Договор является правовым документом, в котором не должно быть иных норм, кроме правовых. А несоблюдение правовых норм всегда влечет санкцию. Если сторона хочет отказаться от автоматических санкций, то нет никакого запрета внести соответствующие изменения в договор. Именно так, а не односторонне, надо вносить изменения, касаются ли они обязанностей или прав.

При этом автоматизация исполнения договора имеет много преимуществ. Отсутствует необходимость в содержании специального персонала, который проверяет контрагента, составляет договор, следит за его исполнением, реагирует на нарушения, готовит письма и претензии, обращается в суд или арбитраж и участвует в разбирательствах, следит за исполнением судебных или арбитражных решений. Предприниматели могут получить большую экономию и гарантию точного исполнения договоров, избежав зависимости от человеческого фактора.

Большой потенциал имеют СК там, где договоры предусматривают систему субподрядных работ. В такой системе важное значение придается мониторингу и своевременному реагированию на нарушения в цепочке субподрядных отношений. Заказчик может напрямую следить за сроками и качеством выполнения субподрядчиками своих обязанностей, а, следовательно, за выполнением обязанностей генеральным подрядчиком. Нарушения, допущенные субподрядчиками, автоматически влекут принятие мер по основному подряду и наоборот. Таким образом, наличие единой платформы позволит удобно, экономно, быстро и прозрачно управлять комплексными работами. 

Широкий потенциал применения СК мы видим также в работе по взысканию дебиторской задолженности, в частности, банками. Любое лицо, заключая договор займа с банковской организацией, акцептирует стандартные условия выдачи займов этим банком. Такие условия могут быть «перенесены» в блоки СК, и заемщик, подписывая договор (соглашаясь с условиями), параллельно заключает с банком СК. В числе условий могут быть следующие способы обеспечения договора: ежемесячное списание денежных средств со счета заемщика в размере ежемесячного платежа; наложение обременений на счет заемщика в размере суммы задолженности либо в 50%-м размере от поступающей заработной платы; арест заложенного имущества; автоматическая передача данных о наложенном аресте в уполномоченные органы для принятия мер (направление к заемщику сотрудников полиции с целью размещения автомобиля на штрафной стоянке, аннулирование страхового полиса собственника/водителя заложенного транспортного средства и т.д.).

7. Споры по исполнению смарт-контракта

Нельзя, однако, думать, что СК позволит полностью избежать споров. Справедливо отмечается, что применение принципов контрактного права, в т.ч. в части разрешения споров, не исчезает с появлением СК . 

Например, в соответствии с заключенным СК товар поставлен, переданы товарораспорядительные документы, информация об этом вносится в систему СК. Это запускает автоматический процесс оплаты – перевод денег со счета покупателя на счет продавца. Позже покупатель выясняет, что поставленный товар оказался ненадлежащего качества, однако денежные средства уже переведены на счет поставщика. Для того, чтобы вернуть деньги или требовать новой поставки необходимо инициировать претензионную работу, а в случае если она не увенчается успехом, то и иск в суд или арбитраж.

Но даже в такой ситуации значительно облегчается работа суда или арбитража, поскольку все транзакции подтверждены системой. Сторонам не требуется представлять дополнительные доказательства – судьи или арбитры могут получить прямой доступ к записям исполнения СК и сразу понять, как хронологию событий, так и на каком этапе, кем и какое нарушение было допущено. 

Кроме того, даже в таких ситуациях можно предусмотреть многоступенчатую систему обеспечения исполнения договора. Так, в договор можно включить условие, что при обнаружении некачественного товара и внесении в систему СК документального подтверждения об этом, соответствующая сумма денег на банковском счете продавца будет заблокирована. Дальше требуется с помощью системы интеллектуальных подсказок прописать автоматический алгоритм разрешения разногласий. 

Таким образом, путем построения нескольких ступеней обеспечения исполнения договора можно защитить интересы сторон договора, что, хотя и не устранит, но позволит значительно сократить количество споров и обращений в суд или арбитраж. Если споры все же и возникнут, СК позволит быстро и без затруднений решить их.

При этом мы согласны с тем, что с учетом особенностей среды функционирования блокчейна, для разрешения споров более подходит арбитражный механизм, который основан на личной свободе, соглашении сторон и стремлении к эффективности .

8. Администрирование смарт-контракта

Как было упомянуто, блокчейн может быть публичным и частным. Публичный блокчейн является открытым, тогда как частный - закрытым, с ограниченным количеством участников и возможным наличием оператора системы, т.н. «оракула» . Оракулом может выступать как физическое или юридическое лицо, так и компьютерная программа. Оракулы в большей мере являются источниками данных, отправляющими информацию из внешнего мира, т.н. «off-chain», в систему СК, тем самым запуская автоматический механизм, или из системы СК во внешний мир, если это требуется . Информация, которая вводится оператором (оракулом) в систему и запускает автоматические процессы, называется триггером.

В случае со СК мы склоняемся к системе частного блокчейна, что связано с несколькими факторами.

Во-первых, работа СК и запуск автоматических действий, например, по перечислению денег или ареста имущества, требует наличие триггеров, т.е. данных для запуска автоматических действий. Порой невозможно создать полностью автоматизированную систему, т.к. требуется введение информации, которые были бы триггерами для запуска согласованных алгоритмов. В этой связи, наличие оператора будет обеспечивать правильное введение стороной информации (в т.ч. путем представления сканированных документов). Оператор будет проверять соответствие триггеров условиям договора. При этом он может также проконтролировать автоматическое направление информации из системы СК во внешний мир (писем, требований, исков) для фактического исполнения заложенных в СК условий . 

Во-вторых, технической платформой, которая обеспечивает функционирование СК и введение новой информации, должен кто-то управлять. А сначала эту платформу должен кто-то создать. Это большая организационная работа. Частный блокчейн создаст возможность для этого.

В-третьих, в процессе исполнения СК могут возникать ситуации, которые требуют быстрого реагирования для того, чтобы договоренности сторон продолжали действовать. Наличие оператора позволит реагировать на эти ситуации соответствующим образом. Например, может возникнуть проблема наличия в коде ошибки или вдруг выяснится подложность документов, которые выступили триггером для автоматических процессов.

При этом частный блокчейн, также как и публичный, может обеспечить высокую безопасность и скорость транзакций.

Таким образом, хотя блокчейн и основывается на децентрализованной системе регулирования, представляется необходимым наличие оператора, который мог бы исключительно координировать и обслуживать процессы, не изменяя их и не влияя на принятые участниками процесса решения.  Общий контроль будет оставаться за всеми участниками системы.

Конечно, возникают вопросы о доверии к оператору, что может обеспечиваться его статусом, репутацией и особой ответственностью. Доверие к информации вытекает из доверия к оператору, умения управлять системой на высоком уровне и его компетентности по проверке подлинности информации для введения в систему и контроля автоматических процессов. Увеличение в работе оператора элементов автоматизма, системности и прозрачности увеличит и доверие к нему. 

Вопрос также заключается в том, что стороны должны установить четкие требования к информации, которая будет выступать триггером для автоматического исполнения. Интеллектуальные рекомендации к таким требованиям могут быть также готовы для сторон на платформе. Оператор будет исходить из своей общей компетенции и требований сторон к вводимой информации. 

9. Выводы 

С учетом вышеизложенного, на данный момент мы видим следующие преимущества СК:

1. Снижение издержек по составлению и исполнению договоров за счет устранения посредников,

2. Упрощение исполнения договоров,

3. Практическая невозможность одностороннего изменения текста договоров, 

4. Однозначное толкование договора, состоящего из заранее определенных блоков-кодов,

5. Облегчение создания доказательственной базы в суде или арбитраже,

6. Облегчение процесса исполнения решений, принятых судом или арбитражем,

7. Защищенность каналов информации и возможность ограничивать доступ к информации в зависимости от уровня доступа.

Автоматизация процессов в СК не только потенциально является, но уже реально становится существенным подспорьем в тех случаях, когда имеются риски надлежащего исполнения договора, а также судебных и арбитражных решений. Так, отдельные страны (Белоруссия, Германия) законодательно уже начинают признавать конструкцию СК . Разрабатываемые в Казахстане изменения законодательства для регулирования блокчейна и СК  приближают время активного использования выгод СК при исполнении договоров и разрешении споров

При этом мы понимаем, что представленная схема функционирования СК не противоречит законодательству Казахстана и не обязательно требует внесения в законодательство изменений. Сама идея СК основывается на концепциях автономии воли сторон и свободы договора. 

Настоящая статья о СК, являясь одной из первых в Казахстане по данной теме, не имеет целью охватить все вопросы функционирования СК. Важно инициировать дискуссию для более полного понимания СК, его преимуществ, составления и применения СК в договорной практике.

Мы не будем оригинальны, если скажем, что в будущем профессия юриста претерпит кардинальные изменения. Она будет иметь все более ограниченное применение в традиционном смысле слова. Например, при реализации СК останутся без надобности или существенно ограничатся следующие услуги юристов: анализ договорного законодательства, составление договоров, толкование договоров, составление претензий и исков, представление интересов сторон в суде или арбитраже, оценка и представление доказательств, обеспечение исполнения договоров и исков, принудительное исполнение решений суда или арбитража. 

Работа юристов станет более творческой, направленной на поиск неординарных решений проблемы. Люди будут заниматься особенными, уникальными юридическими делами. Там же, где возможна автоматизация и имеется стандартный набор применимых правил и выполняемых действий, компьютер заменит человека, и это время уже наступило. Наша задача – автоматизируя процессы, направить усилия на то, чтобы развивать наше творческое начало и использовать эмоциональный интеллект. Но эта тема для совсем другого разговора.